Расчет компенсации/удержания за отпуск при неполном отработанном годе

Ваш работник имеет отработанный стаж 11 месяцев, а не 10. Время нахождения в оплачиваемом отпуске не исключается из стажа, ст. 121 ТК РФ:

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

время фактической работы;

время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска,...

Также считаю, что удерживать нечего.

Энциклопедия решений ГАРАНТ. Применение статьи 28 Правил об очередных и дополнительных отпусках

В настоящее время в части, не противоречащей ТК РФ, продолжают применяться Правила об очередных и дополнительных отпусках, утвержденные НКТ СССР 30.04.1930 N 169 (далее - Правила).
Согласно части второй ст. 28 Правил увольняемые по каким бы то ни было причинам работники, проработавшие у данного нанимателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск, получают полную компенсацию, то есть компенсацию за полный отпуск.
Эта правовая норма подлежит применению, поскольку Трудовому кодексу РФ она не противоречит. Ведь ежегодный оплачиваемый отпуск включается в отпускной стаж и предоставляется по общему правилу в течение того рабочего года, за который он положен. Иными словами, 11 месяцев стажа, дающего право на отпуск, всегда достаточно, чтобы вместе с полным отпуском получился полный рабочий год.
Роструд в письме от 18.12.2012 N 1519-6-1 подтвердил этот вывод и указал, что с учетом ст. 28 Правил работникам, проработавшим у данного работодателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, выплачивается полная компенсация.
Право работников на компенсацию за полный отпуск при стаже не менее 11 месяцев признают и суды (определение Тверского областного суда от 07.06.2016 N 33-2062/2016, определение Кировского областного суда от 30.07.2013 N 33-2594/2013).
Поскольку в ст. 28 Правил не сказано, что право на полную компенсацию дают 11 месяцев отпускного стажа только в первом рабочем году, это положение применяется к любому рабочему году, в котором увольняется работник. Судебной практики, которая опровергала бы такой вывод, мы не обнаружили.
Возникает вопрос: имеют ли работники право на полную компенсацию, если их стаж равен 11 месяцам только в результате округления в большую сторону? Например, работник в текущем рабочем году отработал 10 месяцев и 20 дней. На основании ст. 35 Правил излишек в 20 дней округляется до полного месяца, и отпускной стаж получается равным 11 месяцам. По мнению Минтруда России, изложенному в письме от 28.10.2016 N 14-1/В-1074, в такой ситуации работнику полагается полная компенсация неиспользованного отпуска. Специалисты Роструда консультируют аналогичным образом. Мы полагаем, что указанные в ст. 28 Правил 11 месяцев представляют собой продолжительность стажа до округления. Ведь если бы право на полную компенсацию зависело от уже округленной до полных месяцев продолжительности стажа, то в этой статье Правил в качестве второго порогового значения не фигурировали бы явно не округленные 5 1/2 месяцев. Соответственно, работник, который фактически проработал 10 полных месяцев и излишек, составляющий не менее половины месяца, права на компенсацию за полный отпуск на основании приведенной нормы Правил, на наш взгляд, не имеет. Ему положена компенсация за 11/12 от полного отпуска. Омский областной суд в определении от 14.12.2011 N 33-9261/11 и Пермский краевой суд в определении от 27.11.2013 N 33-11183-2013 приходят к таким же выводам.
Очевидно, что полная компенсация полагается тому работнику, который еще не пользовался отпуском за соответствующий рабочий год. Следовательно, 11 месяцев стажа, дающие право на полный отпуск, не должны включать время нахождения в самом отпуске, о праве на который идет речь.

         Работник  имеет  право  на  ежегодный   оплачиваемый   отпуск
    продолжительностью 28  календарных  дней.  Очередной   рабочий год
    сотрудника начался 01.03.2016.  С  07.07.2016  по   20.07.2016 (14
    календарных дней) он использовал часть  оплачиваемого  отпуска  за
    этот рабочий год.  Дата  увольнения  -  14.02.2017.   Периодов, не
    включаемых в отпускной стаж, не было.
         Отпускной стаж без времени нахождения  в  отпуске  составляет
    ровно 11  месяцев.  Поэтому  работник  приобрел  право  на  полный
    отпуск. Поскольку 14 дней из  них  уже  использованы,  компенсацию
    следует выплатить за оставшиеся 14 календарных дней.

В силу части третьей ст. 28 Правил полную компенсацию за неиспользованный отпуск получают также работники, проработавшие от 5 1/2 до 11 месяцев, если они увольняются по причинам, названным в этом абзаце (вследствие ликвидации предприятия или учреждения или отдельных частей его, сокращения штатов или работ, поступления на военную службу и др.).
По вопросу применения этого правила судебная практика неоднозначна.
Как правило, суды, рассматривая дела, где основанием увольнения являются перечисленные в части третьей ст. 28 Правил причины, признают за работниками, проработавшими от 5 1/2 до 11 месяцев, право на полную компенсацию (определение Свердловского областного суда от 05.12.2013 N 33-14872/2013, определение Ростовского областного суда от 27.08.2012 N 33-9958, определение Московского городского суда от 20.09.2011 N 33-27466, определение Амурского областного суда от 05.08.2011 N 33-3647/2011).
Однако есть судебные акты с противоположной точкой зрения: правило части третьей ст. 28 Правил о полной компенсации не должно применяться, поскольку противоречит ТК РФ, в котором закреплен принцип пропорционального расчета компенсации за неиспользованный отпуск (см., например, определение Магаданского областного суда от 09.08.2016 N 33-666/2016, определение Иркутского областного суда от 21.01.2010 N 33-215/2010, определение Вологодского областного суда от 03.09.2010 N 33-3653).
Среди тех, кто считает часть третью ст. 28 Правил действующей, также нет единства по всем вопросам, связанным с ее применением. Так, в судебной практике встречается подход, согласно которому положения части третьей ст. 28 Правил о полной компенсации распространяются только на работников, проработавших в организации меньше одного года, компенсация за второй и последующие рабочие годы всегда пропорциональная:
- определение Московского областного суда от 25.03.2015 N 33-6807/2015;
- определение Московского городского суда от 22.07.2014 N 33-29145/14;
- определение Красноярского краевого суда от 06.02.2013 N 33-1252;
- определение Верховного Суда Республики Коми от 20.08.2012 N 33-3537/2012;
- определение Мурманского областного суда от 29.08.2012 N 33-2239.
Мы разделяем противоположную точку зрения, согласно которой правила о полной компенсации должны применяться ко всем работникам, увольняемым по основаниям, указанным в части третьей ст. 28 Правил, независимо от того, как давно они трудятся у данного работодателя, если в текущем рабочем году их стаж составляет 5 1/2 месяцев и более. Аргументы в пользу этой точки зрения таковы. В ст. 28 Правил исчерпывающим образом перечислены случаи выплаты не только полной, но и пропорциональной компенсации. Нормы, согласно которой работникам, отработавшим более года, всегда выплачивается пропорциональная компенсация за неиспользованный отпуск, Правила не содержат. В них вообще нет отдельного правового регулирования вопросов выплаты компенсации за неиспользованный отпуск работникам, работающим не первый год у работодателя. Поэтому выбор между полной и пропорциональной компенсацией не должен зависеть от того, в каком по счету рабочем году увольняется работник. Иное толкование нарушает закрепленный в ст. 2 ТК РФ принцип равенства прав и возможностей работников, поскольку при одинаковом стаже в текущем рабочем году позволяет компенсировать разное количество дней отпуска за этот год. Подобные выводы содержат, например:
- определение Тульского областного суда от 10.03.2016 N 33-801/2016;
- определение Челябинского областного суда от 24.08.2015 N 11-9010/2015;
- определение Мурманского областного суда от 24.06.2015 N 33-1833/2015;
- постановление Президиума Верховного Суда Республики Хакасия от 14.05.2015 N 4Г-177/2015;
- определение Верховного Суда Республики Карелия от 01.07.2014 N 33-2469/2014;
- определение Алтайского краевого суда от 21.05.2014 N 33-4186/2014;
- определение Хабаровского краевого суда от 06.07.2012 N 33-4304;
- определение Свердловского областного суда от 10.07.2012 N 33-7881/2012.
Роструд полагает, что в ст. 28 Правил определен порядок выплаты компенсации работникам, проработавшим в организации менее года. Компенсация за второй рабочий год выплачивается пропорционально отработанному времени (письмо от 04.03.2013 N 164-6-1). В 2014 году чиновники меняли свою позицию, однако в настоящий момент, по имеющейся у нас информации, снова отстаивают прежнюю точку зрения.

Но из него я так и не понял, какое же правило верное.

Спросите у Роструда от имени конкретно вашей организации, полученным письменным ответом - руководствуйтесь.

Пока исходя из практики и опроса нескольких различных предприяий, я прихожу к выводу, что работник имеет право на полную компенсацию, если он отработал в рабочем периоде (т.е. его отпускной стаж) не менее 11 месяцев. В эти 11 месяцев входит собственно рабочее время и отпуска (в том числе и первые 14 дней без содержания). 

ГАРАНТ ваш вывод не разделяет, увы, как видно из приведенного выше текста.

В то же время Вы приводите прецеденты. Хотя как я понимаю для первого года работы у всех имеется однозначное понимания применимости правила 28. Так ли это?

Нет, это не так. Порядковый номер года не имеет значения.

Ну так и отлично всё. Улучшать жизнь работников прямо разрешено ТК РФ. Вопрос о том, как вам это закрепить программным способом - не на форум кадровиков, а на форум программистов.

Вот чуть более подробная аргументация той же позиции:

"Вопрос: Сотрудник принят на работу 20.12.2011. С 05.09.2012 по 14.09.2012 ему предоставлялся ежегодный отпуск (10 календарных дней). 12.11.2012 он был уволен. При округлении излишка выходит 11 месяцев.
Означает ли это, что сотруднику следовало выплатить полную компенсацию? За сколько неиспользованных дней отпуска в этой ситуации нужно было выплатить компенсацию?

Ответ: В силу ст. 127 ТК РФ при увольнении сотруднику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Трудовым кодексом РФ порядок подсчета количества дней отпуска, полагающихся работнику исходя из стажа его работы у данного работодателя, для целей выплаты денежной компенсации при увольнении предусмотрен лишь в отношении работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев (ст. 291 Кодекса). Для остальных категорий работников порядок подсчета количества дней неиспользованного отпуска федеральным законодательством не регламентирован.
Вместе с тем в настоящее время на основании части первой ст. 423 ТК РФ в части, не противоречащей Трудовому кодексу, продолжают применяться Правила об очередных и дополнительных отпусках, утвержденные Народным Комиссариатом Труда СССР 30.04.1930 N 169 (далее - Правила). В этой связи смотрите определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 15.02.2005 N КАС05-14.
Согласно п. 28 Правил при увольнении работника, не использовавшего свое право на отпуск, ему выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск. Если работник проработал в рабочем году не менее 11 месяцев, которые подлежат зачету в срок работы, дающий право на отпуск, то он имеет право получить полную компенсацию, то есть компенсацию за все дни ежегодного оплачиваемого отпуска.
Отметим, что в силу ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск предоставляется работнику за каждый рабочий год, то есть за каждые 12 месяцев отпускного стажа, а не за 11. Однако отпуск предоставляется в течение того рабочего года, за который он положен. Значит, для права на один полный отпуск общая продолжительность всех остальных периодов, включаемых в стаж, кроме самого отпуска, должна составлять разницу между продолжительностью рабочего года и продолжительностью этого отпуска.
Также заметим, что в п. 28 Правил про 11 месяцев стажа говорится применительно к ситуации, когда работник к моменту увольнения не использовал своего права на отпуск. Следовательно, право на полный отпуск дают только такие 11 месяцев отпускного стажа, в которые не включено время нахождения в самом отпуске, о праве на который идет речь.
Обратите внимание, Правила говорят не о календарном месяце (то есть месяце с 1 по 30 (31, 28, 29-е) число) - наоборот, отсчет рабочих месяцев и лет начинается в день приема сотрудника на работу, который может и не совпадать с первым днем календарного месяца. Например, первый рабочий год - это 12 месяцев с момента приема сотрудника на работу, которые включаются в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Каждые следующие 12 месяцев, включаемых в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск ("отпускной" стаж), образуют новый рабочий год (ст. 121 ТК РФ, п. 1 Правил, смотрите также письмо Роструда от 01.03.2007 N 473-6-0). То же самое происходит и с месяцами - второй рабочий месяц начинается в день, "порядковый номер" которого соответствует дню приема сотрудника на работу в предыдущем месяце, и так далее. Если в течение рабочего года имели место периоды времени, не включаемые в отпускной стаж (ст. 121 ТК РФ), то окончание рабочего года или месяца "сдвигается" на соответствующее количество дней.
В рассматриваемом случае отпускной стаж работника составляет 10 полных месяцев и 24 дня. При этом работник использовал ежегодный отпуск в количестве 10 дней (05.09.2012-14.09.2012), которые не должны учитываться при исчислении 11-месячного периода, дающего право на полную компенсацию.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации работник не приобрел права на полный отпуск (продолжительностью 28 дней), поскольку его стаж составляет менее 11 месяцев (10 месяцев 24 дня - 10 дней) и менее 12 месяцев с учетом неиспользованной части отпуска (10 месяцев 24 дня + 18 календарных дней). Поэтому размер компенсации за неиспользованную часть отпуска должен определяться по общим правилам.
В соответствии с п. 29 Правил за каждый месяц, входящий в отпускной стаж, работник имеет право на 1/12 от всей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска (смотрите кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 21.02.2012 N 33-1840). В рассматриваемой ситуации работник за каждый месяц имеет право на 2,33 дня отпуска (28 дней / 12).
При этом стаж для целей выплаты компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении работника исчисляется в том же порядке, что и при предоставлении отпуска в натуре, и считается начиная с даты приема на работу. Включается в отпускной стаж согласно ст. 121 ТК РФ, в том числе, время использованного работником ежегодного оплачиваемого отпуска.
Также следует учитывать, что в соответствии с п. 35 Правил при исчислении сроков работы, дающих право на компенсацию за неиспользованный отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца (смотрите письма Федеральной службой по труду и занятости от 23.06.2006 N 944-6, от 08.06.2007 N 1920-6). По смыслу Правил половина месяца отпускного стажа - это 15 дней (смотрите примеры к п. 1, пп. "в" п. 3, п. 4, п. 14 Правил). При этом не имеет значения количество календарных дней в месяце увольнения (равно ли оно 28, 29, 30 или 31 дню).
В рассматриваемой ситуации 10 календарных дней отпуска, предоставленных работнику авансом, подлежат включению в его отпускной стаж. Следовательно, если за время работы (10 месяцев и 24 дня) не было периодов, которые в соответствии с частью второй ст. 121 ТК РФ не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, то отпускной стаж работника составит 11 месяцев (24 дня как излишек, составляющий не менее половины месяца, округляется до полного месяца). Таким образом, количество дней неиспользованного отпуска, подлежащих компенсации, составит 15,63 (11 месяцев х 2,33 дня - 10 дней использованного ежегодного отпуска).
Округление количества календарных дней, подлежащих компенсации, законодательством не предусмотрено. Однако работодатель вправе принять решение об их округлении, но только в сторону увеличения (письмо Минздравсоцразвития России от 07.12.2005 N 4334-17).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Габбасов Руслан

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Воронова Елена

26 февраля 2013 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру."

Здравствуйте! Работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев, предоставляются оплачиваемые отпуска или выплачивается компенсация при увольнении из расчета два рабочих дня за месяц работы. Распрастраняется на внутренне совместительсвто??? ипродолжительность отпсука имеет значение??