женщина вправе сама определять дату начала отсчета 140 календарных дней отпуска по БиР с выплатой полного пособия

Здравствуйте!
 
На повестке дня вопрос: имеет ли женщина право своим заявлением определять дату начала отпуска по беременности и родам и при этом пользоваться им полностью на 140 календарных дней, даже если ушла в него позже 30 недель. Должен ли ФСС возместить в этом случае пособие за 140 дней? Тема актуальна. Достаточно в Google задать "не хочу в декрет в 30 недель" и сразу откроется страниц 15 ссылок с жалобами будущих работающих мамочек и множеством советов "опытных пользователей", как намудрить с больничным листом и не получить его в 30 недель))) Да и HR portal поднимает эту тему не один десяток раз.
 
Кратко суть новости в следующем:
 
1) речь идёт о Постановлении ФАС Поволжского округа от 22.10.2009 г. по делу № А12-5840/2009. Уже обсуждается.
2) до этого Постановления решение вопроса о сроках отпуска по беременности и родам выглядело так: порядок выдачи больничных листов предусматривает, что больничный лист по беременности и родам выдается с 30 недель беременности на срок 140 календарных дней (в общем случае). Если женщина пишет заявление на отпуск по беременности и родам с даты, указанной в соответствующем больничном, проблем нет. Работодатель предоставляет отпуск, ФСС его оплачивает, женщина отдыхает (не работает официально).  Это тривиально и вопросов не вызывает.
 
НО! Если женщина в 30 недель не хочет добровольно идти в этот отпуск, а намерена поработать до даты родов, например, (то есть отработать дородовый отпуск продолжительностью 70 календарных дней), то каковы в этом случае позиции ФСС РФ и Работодателя по вопросам предоставления этого отпуска и его оплаты за счет ФСС РФ? Если предположить, что женщине удалось договориться с врачом и она получила б/л на 37 неделе, тогда смотрим Арбитраж за 2008 год (ФАС ПО, ФАС СЗО) и готовимся к суду с ФСС на предмет нарушения порядка выдачи больничного листа. Вариант второй: не подставляя врача, получить б/л в 30 недель, спокойно работать, а в день Х написать заявление с просьбой предоставить отпуск по БиР на 140 ! календарных дней (а не на остаток= 140 дней минус отработанное со дня выписки б/л время). Тогда смотрим Арбитраж от 22.10.2009 г. (ФАС ПО) и понимаем, что ФСС придраться собственно не к чему (81-ФЗ соблюден полностью, статья 255 ТК РФ соблюдена).
 
Во втором варианте ФСС РФ однозначно утверждает, что если женщина не пишет заявление на отпуск по беременности и родам (статья 255 ТК РФ) с даты, указанной в больничном листе (а это дата 30 недель беременности), то она отказывается от этого отпуска. С чего они это взяли - не знаю))) Но есть соответствующее Письмо ФСС РФ 2004 года. Письмо ФСС  - не есть нормативно-правовой акт. Это известно.
 
Что делать Работодателю? он не может заставить женщину уйти в отпуск, надо ждать её заявления. Или нарушить её права и просто автоматически табелировать ей отпуск по беременности и родам, как только она покажет больничный лист.  При этом можно пускать её на работу и платить ей зарплату "в черную". Но это не легитимно, да и могут быть риски. Например, несчастный случай, недостача и т.д. Поэтому, Работодателя такой вариант не устроит. Да и женщина лишится страховых взносов в Пенсионный фонд эа этот период. Её в принципе такой вариант тоже не устраивает. ФСС РФ - пособие выплатит, конечно, но Работодатель и Женщина должны будут доказать, что она действительно не работала. Нужны "вторые" табели, расчетные листки и т.д.
 
В этом Постановлении доказано, что женщина вправе использовать отпуск по беременности и родам с даты, указанной в ЗАЯВЛЕНИИ (а не в больничном листе). Именно с этой даты отсчитываются 140 дней и ФСС обязан оплатить 140 дней.
Это первое в РФ такое дело! Остальная практика построена на том, что женщина просто позже обращается за больничным листом (не в 30 недель, а в день родов, например). Но тут у ФСС есть железное основание для оспаривания: больничный лист выдан с нарушением. И есть постановления, в которых Арбитры поддерживают ФСС в этом вопросе. В указанном же случае ФСС и оспаривать-то нечего, кроме порядка предоставления отпуска по беременности и родам. А он регулируется статьей 255 ТК РФ, в которой есть указанная фраза "отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется полностью".