Законно ли отстранение иностранца на месяц по окончании срока действия патента

С 22.12.17 по 21.01.18 - отстранение от работы, если до 21.01. включительно новый патент не предоставит - уволите 21.01.18. Предоставит - допускаете к работе. 

______________________

Вопрос: В организации оформлены граждане Украины. Был оформлен срочный трудовой договор сроком на 1 год. Сотрудники сами ежемесячно оплачивали патенты по договоренности с работодателем. Работники с ноября по настоящее время на работу не выходят; один из работников написал заявление на предоставление отпуска без сохранения заработной платы. Авансовый платеж оплачен по 14.11.2016. Срок трудового договора истекает 15.01.2017.
Каким образом уволить данных сотрудников?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
До окончания срока действия трудовых договоров, заключенных с указанными в вопросе иностранными работниками, работодателю целесообразно уволить их по основанию, предусмотренному п. 5 части первой ст. 327.6 ТК РФ, указав в приказах в качестве даты увольнения 15 декабря 2016 г.

Обоснование позиции:
Согласно части первой ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия. При этом о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения, кроме случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. Таким образом, работников, принятых на работу по срочному трудовому договору, работодатель вправе уволить по основанию, предусмотренному п. 2 части первой ст. 77 ТК РФ в день истечения срока действия трудового договора (как следует из вопроса - 15 января 2017 года). Однако в связи с тем, что в данном случае речь идет об иностранных работниках, а также учитывая обстоятельства, указанные в вопросе, мы пришли к выводу о том, что уволить указанных в вопросе работников работодателю следует до истечения срока действия трудовых договоров.
Особенности осуществления иностранными гражданами и лицами без гражданства трудовой деятельности на территории РФ регулируются главой 50.1 ТК РФ, а также Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" (далее - Закон N 115-ФЗ). В соответствии с п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ по общему правилу работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента. Указанные документы работник обязан представить работодателю при приеме его на работу (часть первая ст. 327.3 ТК РФ).
Патент выдается на срок от одного до двенадцати месяцев. Срок действия патента считается продленным на период, за который уплачен налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа. В ином случае срок действия патента прекращается со дня, следующего за последним днем периода, за который уплачен налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа (п. 5 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ).
Часть 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусматривает ответственность за следующее правонарушение: привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства, если у них нет разрешения на работу либо патента (а такие разрешение либо патент требуются), либо привлечение иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности вне пределов субъекта РФ, на территории которого данным лицам выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание, или по такой профессии, должности, специальности, которые не указаны в разрешении на работу или патенте. В этой связи стоит отметить, что факт заключения трудового договора с иностранным гражданином при отсутствии разрешения на работу не является наказуемым. А вот допуск такого работника к фактическому исполнению трудовой функции уже является противоправным действием (примечание 1 к ст. 18.15 КоАП РФ, п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.12.2013 по делу N А33-7635/2013).
В соответствии со ст. 327.5 ТК РФ в связи с истечением срока действия патента трудоустроенного иностранного гражданина работодатель обязан отстранить его от работы. Если по истечении одного месяца со дня прекращения срока действия патента иностранным гражданином не был оформлен новый патент, то трудовой договор подлежит прекращению (п. 5 части первой и часть вторая ст. 327.6 ТК РФ). Таким образом, законодатель предусмотрел сохранение на законных основаниях трудовых отношений с иностранным работником, не имеющим патента или разрешения, только в пределах месяца, в течение которого работодатель не вправе привлекать этого работника к работе.
В рассматриваемом случае в течение целого месяца, следующего за днем окончания срока действия патента, работники отсутствовали на работе, то есть свои трудовые обязанности они не выполняли. В такой ситуации, по нашему мнению, оформление отстранения работников от работы с 15 ноября 2016 г. на один месяц является скорее формальным действием, невыполнение которого с большей долей вероятности может служить основанием для привлечения работодателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ, а не по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.
Согласно части третьей ст. 84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность). В силу п. 5 части первой и части второй ст. 327.6 ТК РФ необходимость прекращения трудового договора с иностранным работником в данном случае обусловлена наличием непреодолимого препятствия для продолжения трудовых отношений в виде отсутствия у работников патентов. Поскольку такое препятствие возникает только по истечении месяца, отсчет которого начинается со дня, следующего за последним днем периода, за который ими был в последний раз уплачен налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа, в данном случае днем прекращения трудового договора следует считать 15 декабря 2016 г. При этом факт нахождения работников в отпусках без сохранения заработной платы не препятствует увольнению работников по указанному в п. 5 части первой ст. 327.6 ТК РФ основанию.
В соответствии с частью первой ст. 84.1 ТК РФ прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. В качестве даты издания приказа об увольнении следует указать дату его фактического оформления. Издание приказа "задним числом", то есть с указанием более ранней, чем на самом деле, даты составления, не допускается (определение Челябинского областного суда от 10.09.2013 N 11-9329/2013, определение Приморского краевого суда от 14.01.2013 N 33-255). Требования о том, что дата увольнения всегда должна совпадать с датой издания приказа об увольнении, закон не устанавливает. Поэтому стремиться к такому совпадению, искажая факты, не нужно. Когда бы ни издавался приказ, главное - указать в нем корректную с точки зрения закона дату увольнения.
Таким образом, в рассматриваемом случае работодателю целесообразно как можно быстрее оформить увольнение работников по п. 5 части первой ст. 327.6 ТК РФ, указав в приказах об увольнении работников в качестве даты их увольнения 15.12.2016.

К сведению:
Отпуск без сохранения заработной платы может быть предоставлен работнику по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам по его письменному заявлению (часть первая ст. 128 ТК РФ). Без такого письменного заявления оформление предоставления работникам отпусков без сохранения заработной платы является нарушением трудового законодательства. Если работник не выходит на работу и причины такого отсутствия не известны, с первого дня отсутствия в табеле учета рабочего времени следует отмечать неявку работника на работу. В табеле учета рабочего времени проставляется буквенный код "НН" или цифровой код "30" - неявка по невыясненным причинам (до выяснения обстоятельств). Заработная плата с момента невыхода на работу не начисляется.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Трошина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Комарова Виктория

12 января 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.