ВКС отчет по зарплате

Для сведения:

Вопрос: В организации имеется положение о премировании, предусматривающее критерии выплаты, а также невыплаты премии работникам. Организация приняла на работу высококвалифицированного специалиста. Его зарплата за год, установленная в трудовом договоре, состоит из оклада и премии, что в совокупности составляет 2 млн. руб. Однако годовой оклад без учета премии меньше, чем указанная сумма.
По итогам года организация принимает решение не выплачивать работнику годовую премию, в результате чего его годовой доход будет меньше, чем 2 млн. руб.
Какие риски несет организация в сложившейся ситуации? Может ли она быть привлеченной к ответственности по п. 26 ст. 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ?

Ответ: Согласно пп. 3 п. 1 ст. 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) высококвалифицированным специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в размере не менее двух миллионов рублей из расчета за один год (365 календарных дней).
Понятие заработной платы раскрывается в ст. 129 ТК РФ*(1), согласно которой заработная плата (оплата труда работника) - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты). Таким образом, в состав заработной платы, в том числе высококвалифицированного иностранного работника, включается и премия (смотрите также ответ на второй вопрос на официальном сайте ФМС России по ссылке: http://www.fms.gov.ru/foreign_national/vyskvalspec/question/).
По смыслу частей первой и третьей ст. 129 ТК РФ выплата премии является правом, а не обязанностью работодателя и осуществляется при условии наличия у сотрудника определенных трудовых достижений, оценка которых является исключительной компетенцией работодателя. Если трудовые достижения работника за определенный период не соответствовали критериям премирования, у работодателя не возникает обязанности по начислению и выплате премии за это время. В такой ситуации неначисление премии является правомерным (хотя и должно при этом быть соответствующим образом обосновано).
Таким образом, согласно трудовому законодательству работодатель имеет право не выплачивать высококвалифицированному иностранному работнику установленную системой оплаты труда премию при невыполнении либо при несоблюдении высококвалифицированным иностранным работником определенных критериев. При этом трудовой договор с ним может "предполагать получение заработной платы в размере не менее 2 млн. рублей" (пусть и с учетом премии), то есть требования законодательства, на наш взгляд, формально будут соблюдены, поскольку формулировка пп. 3 п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ не позволяет сделать однозначного вывода о том, достаточно ли только наличия в трудовом договоре с высококвалифицированным специалистом условия о размере заработной платы не менее 2 млн. рублей, или необходимо в любых обстоятельствах обеспечить фактическое получение последним заработной платы в установленном размере.
Согласно п. 26 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ работодатель или заказчик работ (услуг), по собственной вине не исполнившие принятых на себя обязательств перед высококвалифицированным специалистом, установленных Законом N 115-ФЗ, а равно обязательных условий трудового договора или существенных условий гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), заключенных с высококвалифицированным специалистом, вправе вновь привлекать высококвалифицированных специалистов на условиях, предусмотренных Законом N 115-ФЗ, не ранее чем через два года со дня, когда соответствующие обстоятельства стали известны органам ФМС. Если порядок начисления (неначисления) премии в организации закреплен документально и лишение премии оформлено соответствующим образом, на наш взгляд, неполучение работником премии (и в результате - недостижение установленного законодательством размера заработной платы) не может рассматриваться как результат виновных действий работодателя. В этом случае, по нашему мнению, неполучение высококвалифицированным специалистом заработной платы в сумме 2 млн. руб. и более не должно влечь неблагоприятных последствий, предусмотренных п. 26 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ (постановление ФАС Московского округа от 03.06.2013 N Ф05-4993/13).
В то же время ФМС России указывает, что для целей установления наказания, предусмотренного п. 26 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, органами в сфере миграции рассматривается, в частности, такое нарушение как выплата зарплаты в размере меньше установленного (смотрите ответ ФМС России на вопрос N 28 по ссылке: http://www.fms.gov.ru/foreign_national/vyskvalspec/question/). То есть органы ФМС склонны рассматривать сумму 2 млн. руб. как некий формальный показатель, достижение которого должно быть обеспечено в любом случае. На наш взгляд, такая позиция не основана на законе, однако вероятность предъявления соответствующих претензий со стороны ФМС достаточно велика. В этом случае организации следует быть готовой к отстаиванию своей позиции в судебных инстанциях.
К сожалению, судебной практики или разъяснений контролирующих органов по полностью аналогичным ситуациям нами не обнаружено.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ложечникова Елена

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Золотых Максим

9 декабря 2014 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) Согласно положениям ст. 11 ТК РФ действие трудового законодательства в полной мере распространяется и на трудовые отношения с участием иностранных граждан.