Сокращение. Наступившая беременность после вручения уведомления

Вопрос: ООО находится в г. Иркутске. Работница обособленного подразделения в г. Братске устроилась на работу 26.04.2010. С 21.12.2010 по 09.05.2011 она находилась в отпуске по беременности и родам, с 10.05.2011 по 01.09.2012 - в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет, с 07.08.2012 по 24.12.2012 - во втором отпуске по беременности и родам, с 25.12.2012 по 19.04.2014 - в отпуске по уходу за вторым ребенком до достижения им возраста 1,5 лет, а затем была в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет до 19.10.2015. За это время в декабре 2010 года обособленное подразделение в г. Братске было ликвидировано. Неизвестно, направлялось ли работнице уведомление об увольнении в связи с ликвидацией организации. В настоящее время работница находится в отпуске без сохранения заработной платы. Из ликвидированного филиала она никуда не переводилась.
По каким основаниям можно уволить сотрудницу? Какие выплаты необходимо произвести? Из какого расчета считать средний заработок при начислении выплат?
Включается ли в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, время нахождения работницы в отпусках по беременности и родам, по уходу за ребенком?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Трудовой договор может быть расторгнут в связи с ликвидацией организации (п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ). При увольнении по указанному основанию сотруднице причитаются следующие выплаты: выходное пособие в размере среднего месячного заработка; средний месячный заработок за период трудоустройства (не свыше установленной законом продолжительности и с зачетом выходного пособия); дополнительная компенсация в случае расторжения договора до истечения срока предупреждения об увольнении.
Средний заработок следует определять исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной перед периодом длительного отсутствия, а именно за период с 26 апреля по 31 декабря 2010 г.
Время нахождения работницы в отпуске по беременности и родам учитывается в стаже, дающем право на ежегодный оплачиваемый отпуск, а время нахождения в отпуске по уходу за ребенком - нет.

Обоснование вывода:
Ликвидация обособленного подразделения может повлечь за собой расторжение трудовых договоров с работниками, принятыми на работу в такое подразделение, по основанию, предусмотренному п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ.
Так, согласно части четвертой ст. 81 ТК РФ в случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого структурного подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации.
При ликвидации обособленного подразделения организации, расположенного в другой местности, могут быть уволены все работники этого филиала, в том числе беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет (части первая и четвертая ст. 261 ТК РФ)*(1). Запрет на увольнение работника по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске не распространяется на случаи ликвидации организации, расположенного в другой местности ее обособленного структурного подразделения (часть шестая ст. 81 ТК РФ).
Таким образом, в связи с ликвидацией обособленного подразделения, расположенного в населенном пункте, отличном от места нахождения организации, организация вправе принять решение об увольнении работников, которым предоставлен отпуск по беременности и родам, а равно отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Сказанное подтверждается и судебной практикой (смотрите, например, п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних", кассационное определение СК Пензенского областного суда от 26.04.2011 N 33-938).
При этом в рамках процедуры расторжения с работниками трудовых договоров по основанию, предусмотренному п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ, работодатель не обязан предлагать работникам другую работу в головной организации.
Анализ перечисленных норм, на наш взгляд, позволяет сделать вывод, что в рассматриваемой ситуации трудовой договор с работницей также может быть расторгнут в связи с ликвидацией организации (п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ). Тот факт, что обособленное подразделение организации уже ликвидировано, не имеет значения. Ведь ликвидация обособленного подразделения не приводит к прекращению самого работодателя, которым в любом случае является организация в целом (часть четвертая ст. 20 ТК РФ). Кроме того, дата увольнения может приходиться и на период после ликвидации организации (смотрите, например, определение Верховного Суда РФ от 10 августа 1995 г.).
При увольнении работницы по п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ необходимо соблюсти все процедуры, установленные трудовым законодательством. Согласно части второй ст. 180 ТК РФ о предстоящем увольнении по п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения. Так как филиал уже ликвидирован и работница находится в другом населенном пункте, то уведомление об увольнении можно направить ей по почте. Двухмесячный срок начнет течь только со дня получения работницей письма. При этом работодатель на случай спора должен располагать подписанным работницей документом, подтверждающим получение письма с уведомлением об увольнении.
По окончании этого срока работница может быть уволена. В силу части первой ст. 178 ТК РФ при увольнении по п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, что в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен (часть вторая ст. 178 ТК РФ)*(2).
Обращаем Ваше внимание, что в силу части третьей ст. 180 ТК РФ работодатель с письменного согласия работницы имеет право расторгнуть с ней трудовой договор до истечения срока предупреждения об увольнении в связи с ликвидацией филиала организации, расположенного в другой местности, выплатив ей дополнительную компенсацию в размере среднего заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении. Такая компенсация выплачивается помимо выходного пособия и сумм среднего заработка, сохраняемого на время трудоустройства, предусмотренных ст. 178 ТК РФ.
При увольнении работнице также выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска (ст. 127 ТК РФ).
Отметим, что по окончании отпуска по уходу за ребенком и до даты увольнения работница имеет право требовать предоставления ей работы, обусловленной трудовым договором, а работодатель обязан ей такую работу предоставить (часть первая ст. 21, часть вторая ст. 22 ТК РФ). Порядок предоставления отпуска без сохранения заработной платы установлен ст. 128 ТК РФ. Согласно этой норме такие отпуска делятся на те, которые работодатель может предоставить работнику (часть первая ст. 128 ТК РФ), и те, которые он обязан предоставить (часть вторая ст. 128 ТК РФ). Но как в первом, так и во втором случае такой отпуск предоставляется исключительно по инициативе работника на основании его волеизъявления. Таким образом, отпуска без сохранения заработной платы могут предоставляться только по просьбе работников при наличии семейных обстоятельств и других уважительных причин. Направление работников в такие отпуска по инициативе работодателя (хотя и на основании заявлений работников, но в связи с обстоятельствами, которые связаны с деятельностью предприятия-работодателя) не допускается (смотрите, в частности, разъяснение "Об отпусках без сохранения заработной платы по инициативе работодателя", утвержденное постановлением Минтруда РФ от 27.06.1996 N 40, постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.02.2001 N 3661).
Поэтому полагаем, что в приведенной ситуации время, когда работница не может выполнять трудовые обязанности по причине ликвидации филиала организации, с точки зрения трудового законодательства, следует квалифицировать не как отпуск без сохранения заработной платы, а как время незаконного лишения возможности трудиться. Поскольку работодатель не может предоставить работнице прежнюю работу, за время незаконного лишения возможности трудиться (ст. 234 ТК РФ) он обязан выплатить ей утраченный заработок. Сумма утраченного заработка исчисляется по правилам ст. 139 ТК РФ (п. 62 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"; далее - Постановление N 2).
Исчисление среднего заработка для всех случаев его сохранения в соответствии с ТК РФ производится по правилам ст. 139 ТК РФ, а также Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (далее - Положение).
Из части третьей ст. 139 ТК РФ и п. 4 Положения следует, что при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Эти 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата, называются расчетным периодом.
Если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с п. 5 Положения, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному (п. 6 Положения).
Иными словами, если нет заработка за расчетный период, то средний заработок определяется исходя из заработной платы за 12 календарных месяцев перед периодом длительного отсутствия. Не нужно от расчетного периода отсчитывать назад несколько раз по 12 календарных месяцев до тех пор, пока в этом временном отрезке не окажется заработок. Выявляется весь период, за который не было начислений, и берется заработок за 12 календарных месяцев перед этим.
Полагаем, что в подобных случаях заработок за месяц, в котором работник последний раз перед периодом длительного отсутствия имел фактически отработанные дни, должен войти в расчет, даже если такой месяц отработан не полностью.
После того, как определен период для исчисления среднего заработка, расчет осуществляется в обычном порядке, используются те же формулы.
Как следует из вопроса, в рассматриваемом случае период длительного отсутствия начался 21 декабря 2010 г. Соответственно, расчет среднего заработка следует производить исходя из фактически начисленной заработной платы и фактически отработанного сотрудницей времени за период с 26 апреля по 31 декабря 2010 г.
Правила исчисления стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска (далее - также отпускной стаж), содержатся в ст. 121 ТК РФ. В соответствии с этой нормой в отпускной стаж, помимо времени фактической работы, включается время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха. Все отпуска являются временем отдыха (ст. 107 ТК РФ). Поэтому все те виды отпусков, которые прямо не отнесены законом к числу не включаемых в отпускной стаж (в частности, отпуск по беременности и родам), в такой стаж включаются. Вместе с тем частью второй ст. 121 ТК РФ прямо предусмотрено, что в стаж работы, дающий право на ежегодный отпуск, не включается время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.
Таким образом, время нахождения работницы в отпуске по беременности и родам учитывается в стаже, дающем право на ежегодный оплачиваемый отпуск, а время нахождения в отпуске по уходу за ребенком - нет.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Трошина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Воронова Елена

27 октября 2015 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) Как следует из разъяснений Верховного Суда, под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д., а под другой местностью - местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта (п. 16 Постановления N 2).
*(2) Более подробно о расчете и порядке осуществления этих выплат смотрите следующие материалы:
- Энциклопедия решений. Выходное пособие и другие выплаты при сокращении и ликвидации;
- Энциклопедия решений. Расчет выходного пособия;
- Энциклопедия решений. Средний заработок, сохраняемый на период трудоустройства.