Дистанционные работники с разъездным характером работы

Раз у вас работа ни надомная, ни дистанционная - естественно, что отражать эти характеристики в ТД нельзя.

Вопрос: Работник постоянно выезжает по заданию работодателя (в том числе для встречи с клиентами), при этом часть работы он выполняет дома. В трудовом договоре предусмотрено, что данный работник является надомником, при этом ему установлен разъездной характер работы. В перечне работ, профессий, должностей работников, постоянная работа которых имеет разъездной характер, предусмотрена данная должность работника.
Может ли работа в данном случае быть надомной с разъездным характером либо дистанционной с разъездным характером?

Ответ: В соответствии с частью второй ст. 57 ТК РФ трудовой договор должен содержать, в частности, условия, определяющие в необходимых случаях характер работы. В числе таких необходимых случаев данная норма выделяет, например, подвижной, разъездной характер работы, работу в пути. При этом данный перечень является открытым.
Так, как следует из ст. 310 ТК РФ, законодатель допускает возможность осуществления работы, обусловленной трудовым договором, на дому. При этом суды также рассматривают включение в трудовой договор условия о работе на дому в качестве определения характера работы (смотрите, например, определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 08.12.2010 N 33-36573, решение Новгородского районного суда Новгородской области от 10.10.2011 по делу N 2-3922/11).
Отметим, что законодательство не содержит запрета на установление работнику условий работы, при которых работа одновременно сочетала бы в себе несколько различных характеров работы. Однако в рассматриваемом случае необходимо учитывать следующее. Законодательного определения понятия "разъездная работа" не существует. Статья 57 ТК РФ только называет такую разновидность характера работы. Однако содержание данного термина не раскрывает. Указания на те или иные критерии, исходя из которых работа определяется как разъездная, содержатся лишь в отдельных отраслевых актах (смотрите, например, п. 3.13 Федерального отраслевого соглашения по строительству и промышленности строительных материалов Российской Федерации на 2014-2016 годы; п. 1 и п. 2 Положения о выплате надбавок, связанных с подвижным и разъездным характером работ в строительстве, утвержденного постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 01.06.1989 N 169/10-87, примечание к п. 2 Инструкции об организации служебных командировок военнослужащих войск гражданской обороны и сотрудников государственной противопожарной службы в системе Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, утвержденной приказом МЧС РФ от 10.01.2008 N 3).
На основании указанных документов, на наш взгляд, можно сделать вывод, что разъездная работа характеризуется необходимостью для работника перемещаться из одной географической точки в другую для выполнения определенного задания работодателя.
Что же касается выполнения работы на дому, то в соответствии с частью первой ст. 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. Надомник может выполнять работу, обусловленную трудовым договором, с участием членов его семьи. При этом трудовые отношения между членами семьи надомника и работодателем не возникают. Особенности труда надомников урегулированы главой 49 ТК РФ, а также Положением об условиях труда надомников, утвержденным постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.09.1981 N 275/17-99 (далее - Положение), применяемым в силу части первой ст. 423 ТК РФ в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ.
В соответствии с п. 3 Положения труд надомников должен быть направлен, как правило, на производство товаров народного потребления, оказание отдельных видов услуг гражданам и предприятиям (через ателье и приемные пункты системы бытового обслуживания населения). Выполнение заданий может производиться при участии членов семьи надомника. Администрация может использовать труд надомников и для изготовления (выполнения) других видов изделий (работ), если по характеру и технологии производства это возможно в надомных условиях и экономически целесообразно.
Приведенные нормы позволяют заключить, что под надомной работой следует понимать именно ту работу, которая выполняется на дому. При определении возможности включения в трудовой договор условия о надомной работе работодателю необходимо в первую очередь установить, имеются ли условия, позволяющие осуществлять данную работу дома (решение Арбитражного суда Оренбургской области от 15.09.2011 по делу N А47-4529/2011).
Если же должностные обязанности работника предполагают необходимость выполнения той или иной части его трудовой функции в ином месте, такая работа не может быть признана надомной (решение Ленинского районного суда г. Кирова от 03.06.2013 по делу N 2-2018/2013).
По вопросу о дистанционной работе отметим следующее. В силу части первой ст. 312.1 ТК РФ дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети "Интернет".
Исходя из данной формулировки, по нашему мнению, для признания работы дистанционной необходимо, чтобы вся работа, поручаемая работнику в рамках трудового договора о дистанционной работе, выполнялась с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования. Если же исполнение тех или иных обязанностей, предусмотренных трудовым договором, предполагает необходимость выполнения работником каких-либо действий, которые не могут быть осуществлены с помощью таких сетей (например, при необходимости совершения работником поездок для личных встреч с клиентами), данную работу нельзя признать дистанционной.
Иное толкование части первой ст. 312.1 ТК РФ привело бы нас к выводу, что любая работа, независимо от ее характера, могла бы быть признана дистанционной, если при соблюдении прочих условий, поименованных в указанной норме, в трудовые обязанности работника была бы включена хотя бы одна обязанность, связанная с использованием сети "Интернет". Однако такой подход, по нашему мнению, противоречит здравому смыслу.
Дистанционная работа, на наш взгляд, предполагает возможность работника самостоятельно определять свое место нахождения и его независимость в этой части от воли работодателя.
В подтверждение того, что именно такой смысл закладывался законодателем в термин "дистанционная работа", можно привести и позицию одного из авторов Федерального закона от 05.04.2013 N 60-ФЗ, которым в ТК РФ была включена соответствующая глава, заместителя руководителя аппарата Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике А.С. Леонова, который, комментируя возможность заключения трудового договора о дистанционной работе с бухгалтером, указал, что "труд дистанционного работника связан с использованием телекоммуникационных средств. Поэтому если бухгалтер выполняет всю свою работу на компьютере и по Интернету направляет ее работодателю, то работа может считаться дистанционной. Если же он обязан лично посещать, например, налоговую инспекцию, фонды, то такой труд уже не подпадает под определение дистанционного" (смотрите текст интервью, размещенный в сети "Интернет" по адресу: http://www.bur.regiontrud.ru/home/rabotodatel/rabotodatelyam/newrab.aspx) .
Сказанное позволяет заключить, что, поскольку в рассматриваемом случае трудовая функция работника предполагает необходимость осуществления выездов для встречи с клиентами и в этой части работа выполняется без использования телекоммуникационных сетей общего доступа, такая работа не может быть признана ни надомной, ни дистанционной.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Счетчикова Валерия

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Сутулин Павел

25 ноября 2014 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

Вопрос: Организация планирует принять на работу сотрудника на должность регионального менеджера. Сотрудник будет выполнять трудовые обязанности вне места нахождения организации - в другом регионе, при этом обособленное подразделение создаваться не будет. В другом регионе у организации нет офиса, работа будет носить разъездной характер.
Как следует оформить трудовые отношения с данным работником?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Сам по себе факт заключения трудового договора с работником, который будет выполнять трудовые обязанности вне места нахождения организации, не приводит к созданию обособленного подразделения.
Если место осуществления работником трудовой деятельности не находится под контролем работодателя (в частности работа выполняется на дому или носит разъездной характер), у организации не возникает обязанности по постановке на учет в налоговом органе в связи с созданием обособленного подразделения.
В качестве места работы в трудовом договоре следует указать населенный пункт или местность, где работник фактически выполняет трудовые обязанности. Кроме того, в трудовой договор необходимо включить условие о разъездном характере работы сотрудника.

Обоснование вывода:
В силу п. 1 ст. 83 НК РФ организация, в состав которой входят обособленные подразделения, расположенные на территории РФ, обязана встать на учет в налоговом органе по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.
Обособленным подразделением организации в целях налогового законодательства согласно ст. 11 НК РФ признается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.
Под оборудованностью рабочего места в правоприменительной практике понимаются создание всех необходимых для исполнения трудовых обязанностей условий, а также само исполнение таких обязанностей (смотрите, в частности, постановления ФАС Северо-Западного округа от 02.11.2007 N А26-11293/2005, ФАС Северо-Кавказского округа от 29.11.2006 N Ф08-6161/06-2552А, ФАС Московского округа от 30.07.2004 N КА-А41/6389-04).
Используемые в НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ (п. 1 ст. 11 НК РФ). Специального определения понятия "рабочее место" НК РФ не содержит. Следовательно, под понятие рабочего места в целях применения ст. 11 НК РФ нужно определять в соответствии со ст. 209 ТК РФ, согласно которой под рабочим местом подразумевается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209 ТК РФ).
Таким образом, возникновение обособленного подразделения организации НК РФ связывает, в частности, с созданием организацией стационарных (т.е. созданных на срок более одного месяца) и подконтрольных ей рабочих мест, оборудованных вне места ее нахождения.
Для создания обособленного подразделения значение имеет подконтрольность работодателю не деятельности работника как таковой, а рабочего места, то есть определенной территории. Если рабочее место вне места своего нахождения организацией не оборудовано, а трудовая деятельность работника осуществляется на дому либо связана с постоянными разъездами, то единственным объектом контроля могла бы быть территория деятельности работника. Однако очевидно, что такая территория не может ни признаваться рабочим местом, ни контролироваться работодателем.
Иными словами, поскольку в рассматриваемой ситуации работодателем стационарное рабочее место не создается, то заключение трудового договора с работником не приводит к созданию обособленного подразделения и, как следствие, к возникновению обязанности по постановке на учет в налоговом органе в связи с созданием обособленного подразделения.
Такая позиция находит подтверждение и в правоприменительной практике. Так, в письмах Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 24.05.2006 N 03-02-07/1-129 и от 03.11.2009 N 03-02-07/1-493 указывается на то, что, если особенности трудовых отношений с работником не предполагают создания стационарного рабочего места, то обязанности по постановке на учет в налоговом органе по месту выполнения трудовых функций таким работником у данной организации не возникает. Существует также судебная практика, указывающая на то, что сам по себе прием на работу работников в другом городе (в том числе работников, для которых установлен разъездной или надомный характер работы) не свидетельствует о создании стационарных рабочих мест и, следовательно, не приводит к возникновению обособленного подразделения (смотрите постановления ФАС Северо-Западного округа от 07.10.2002 N А26-3503/02-02-07/160, Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2008 N 09АП-14684/2008, ФАС Московского округа от 03.12.2010 N КА-А40/15062-10 по делу N А40-6293/10-13-36).
То обстоятельство, что в целях налогового законодательства обособленное подразделение у организации отсутствует, не исключает возможности существования такого подразделения в целях трудового законодательства. Иными словами, наличие у организации такого структурного подразделения вне места ее нахождения, как, например, "региональное торговое представительство", само по себе не приводит к возникновению обязанности по постановке организации на налоговый учет в связи с созданием обособленного подразделения.
В соответствии со ст. 57 ТК РФ условие о месте работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения, является обязательным для включения в трудовой договор. Также статьей 57 ТК РФ установлено, что в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, в том числе и об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте. Как следует из этой нормы, понятие "место работы" отличается от понятия "рабочее место". На наш взгляд, в качестве места работы в трудовом договоре должен быть указан населенный пункт или местность, где работник фактически выполняет трудовые обязанности. Согласно той же статье условие о разъездном характере работы сотрудника также необходимо отразить в трудовом договоре.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Коробейников Евгений

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

29 марта 2012 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.