Трудовой договор с иностранным работником

 

Безусловно, практически каждый работодатель хотя бы раз в своей практике сталкивался с проблемой приема на работу иностранного гражданина или лица без гражданства. В рамках одной статьи практически невозможно описать и разъяснить все аспекты данной темы, но можно дать общее представление о мерах, связанных с приемом иностранных граждан.

С одной стороны часть 3 статьи 62 Конституции РФ гласит о том, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ. А, следовательно, на них так же как и на граждан РФ распространяется ч.1 ст.37 Конституции РФ, закрепляющая свободу труда и право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Но следует учитывать, что определен круг некоторых исключений, установленных федеральным законом или международным договором РФ.

Для начала попробуем разобраться кто такой иностранный гражданин? Казалось бы - все предельно просто. Иностранный гражданин - физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее гражданства (подданства) иного иностранного государства. Но понятие "иностранный гражданин" немного шире. Оно включает в себя так же "лиц без гражданства" - то есть физических лиц, не являющихся гражданином РФ и не имеющих доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства.

На территории Российской Федерации установлен разрешительный порядок привлечения и использования иностранных работников.
Основными правовыми актами, регулирующими отношения по трудоустройству иностранных граждан на территории РФ, являются - Трудовой кодекс РФ, Федеральный Закон от 25.07.2002г. "О правовом положении иностранных граждан в РФ" (далее Закон № 115-ФЗ) и Указ Президента от 16.12.1993 за № 2146 "О привлечении и использовании в РФ иностранной рабочей силы" (с изм. и доп. от 05.10.2002г.).

Есть основное правило, которого должен придерживаться российский работодатель, пожелавший принять на работу иностранца. Ему необходимо получить разрешение на право привлечения и использования иностранной рабочей силы.

Итак, работодатель, пригласил иностранного гражданина в РФ в целях осуществления трудовой деятельности, либо заключил с иностранным работником в РФ трудовой договор. Теперь попробуем выяснить, что же включается в его обязанности:

1) иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников;
2) обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу;
3) представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в РФ;
4) уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в РФ трудового договора, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику;
5) оплачивать расходы, связанные с административным выдворением за пределы РФ или депортацией иностранного гражданина, принятого на работу с нарушением им законодательного порядка привлечения и использования иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Указанное требование не распространяется на иностранных граждан:

1) постоянно проживающих в Российской Федерации;
2) временно проживающих в Российской Федерации;
3)являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
4)являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;
5) являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;
6)обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;
7)обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;
8)приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

Существуют случаи, когда разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное разрешение на работу аннулируется территориальным органом федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами внутренних дел.

Например, если иностранный гражданин финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность либо является больным наркоманией, либо не имеет сертификата об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), страдает одним из инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих.

В случае аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а также в случае прекращения деятельности работодателя иностранный работник имеет право заключить новый договор с другим работодателем на период, оставшийся до истечения срока действия разрешения на работу, при условии, что до истечения этого срока остается не менее трех месяцев, и при наличии у нового работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Указанный порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы не применяется к лицам, которые:

1) официально признаны беженцами;
2) постоянно проживают на территории Российской Федерации;
3) получили убежище на территории Российской Федерации;
4) подали ходатайство о предоставлении статуса беженца и получили разрешение на временное проживание.

Также он не применяется к:

1) деятелям науки и культуры, работающим на территории Российской Федерации в учреждениях, созданных в соответствии с межгосударственными соглашениями;
2) работникам дипломатических и консульских учреждений, а также организаций, пользующихся дипломатически статусом, находящихся на территории Российской Федерации;
3) религиозным деятелям, осуществляющим профессиональную деятельность на территории Российской Федерации в официально зарегистрированных религиозных организациях и обществах;
4) членам экипажей российских морских и речных судов;
5) студентам, проходящим производственную практику во время каникул в рамках программ российских образовательных учреждений высшего профессионального образования;
6) корреспондентам и журналистам, аккредитованным в Российской Федерации;
7) лекторам и инструкторам, приглашаемым для чтения курса лекций и другой работы в российских академиях и образовательных учреждениях высшего профессионального образования;
8) лицам, для которых определен иной порядок трудоустройства межгосударственными и межправительственными соглашениями Российской Федерации с зарубежными странами.

Таким образом указанные лица приобретают особый вид трудовой правосубъектности. Их правосубъектность ограничена в определенных сферах деятельности (запрет на службы в милиции, таможенных органах прокуратуре и т.д.), однако в отношении их не применяется разрешительный порядок их найма на работу.

Особенности трудового договора данных категорий работников вряд ли подлежат рассмотрению, поскольку вне специального порядка привлечения иностранной рабочей силы такие особенности практически отсутствуют. Заключения, изменение и расторжение трудового договора происходит в общем порядке и не позволяет выявить какие-либо существенные различия по сравнению с соответствующими процедурами с участием российских граждан.

Трудовой Кодекс РФ не ограничивает иностранцев в их правовом статусе и не исключает их из сферы действия трудового законодательства России.

Главной особенностью регулирования труда иностранных граждан являются ограничения при приеме на работу.

Так ст.14 Закона № 115-ФЗ запрещает иностранному гражданину:

1) находиться на государственной или муниципальной службе;
2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ;
3) быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;
4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации;
5) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством РФ;
6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено еще одно ограничение трудовых прав иностранных граждан. Правительству РФ делегировано полномочие установить Порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов акций или долей принадлежит РФ.
Особенности заключения трудового договора с иностранными гражданами существуют уже на стадии предварительных переговоров.

Беря во внимание указанный выше разрешительный порядок привлечения на работу иностранцев, работодатель сначала проводит переговоры с иностранным работником. Оговаривает условия контракта и представляет этот контракт в Федеральную миграционную службу, наряду с заявлением и предложением (заключением) органа исполнительной власти региона.

Даже после достижения соглашения по условиям контракта он тем не менее еще не является заключенным. Заключение его становится возможным только после получения разрешения от Федеральной миграционной службы.

После заключения контракта работодатель направляет в Федеральную миграционную службу сведения об этом контракте.
Следует учитывать, что договор с иностранными гражданином может быть заключен сроком не более чем один год, поскольку именно на этот срок выдается разрешение на привлечение иностранной рабочей силы. По мотивированной просьбе работодателя действие разрешения после окончания его срока может быть продлено, но не более чем на один год. Соответственно, на этот же срок продлевается и действие контракта.

Довольно часто возникает неопределенность в вопросе о возможности включения в трудовой договор с иностранным работником условия об испытании. Законодательство каких-либо ограничений на этот счет не содержит, а следовательно можно сделать вывод, что установление испытания возможно. Но попробуем посмотреть на данный вопрос с другой стороны. Когда обосновывается целесообразность привлечения иностранных работников предполагается, что они обладают необходимыми навыками и соответствуют работе, на которую их нанимают. Целью же установления испытания является проверка соответствия работника. Испытание позволяет определить степень профессиональной пригодности человека, наличие у него необходимых знаний, навыков, опыта. Так что в нашей ситуации установление испытания представляется не нелогичным.
Но несмотря на всю свою нелогичность увольнение иностранного работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания вполне законно.

Следует уточнить, что трудовой договор ущемляющий права и свободу иностранных граждан признается недействительным.
Как уже отмечалось законодательством установлены определенные особенности регулирования трудовых отношений с иностранными работниками.

В частности это касается перевод иностранных работников.

Российское трудовое законодательство устанавливает следующие виды перевода:
- перевод на другую работу в той же организации;
- перевод в другую организацию;
- перевод в другую местность вместе с организацией;
- перевод в другую местность без организации.

Перевод иностранного работника в другую организацию, а также перевод в другую местность без организации прямо запрещены, так как разрешение не подлежит передаче другим работодателям.

Также установлено, что привлекаемые на основе разрешения иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю.

Сложнее решается вопрос с переводом на другую работу на том же предприятии. Смены работодателя и передачи разрешения не происходит. Однозначного запрета на перевод иностранного работника на другую работу законодательство не содержит. Тем не менее представляется, что иностранный работник не может быть переведен на другую работу, поскольку в разрешении, выдаваемом Федеральной миграционной службой, указывается профессия привлекаемого работника. Кроме того, в подтверждении на право трудовой деятельности прямо указывается, что подтверждение действительно для профессиональной деятельности у указанного работодателя в качестве работника по определенной профессии (должности).

Еще больше неясности вызывает ситуация с переводом иностранного работника в другую местность вместе с организацией. Как и в предыдущем случае смены работодателя и передачи разрешения не происходит. Так же не происходит изменения характера выполняемой работы - изменяется только место ее выполнения. Будет ли такой перевод соответствовать законодательству?

Положительный ответ можно дать в том случае, когда перевод организации происходит на территории одного субъекта Российской Федерации. Поскольку решение Федеральной миграционной службы России о выдаче разрешения на привлечение иностранной рабочей силы выдается на основании предложения (заключения) органа исполнительной власти данного региона, такое разрешение вне всякого сомнения продолжает действовать при перемене места нахождения юридического лица, происходящего в пределах территории данного региона.

Вопрос же о необходимости получать новое разрешение в случае перевода иностранного работника вместе с организацией в другой субъект Российской Федерации остается открытым.

Помимо перевода изменение трудового договора возможно еще в случае изменения существенных условий труда. Для того чтобы понять значение таких изменений в отношении иностранного работника необходимо установить правовое значение проекта трудового контракта или иных документов, подаваемых в Федеральную миграционную службу и подтверждающих предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников.

Если данный контракт носит чисто формальное значение, то изменение существенных условий труда возможно (за исключением, быть может, только изменения наименования должности, поскольку в данном случае может возникнуть несоответствие с должностью, указанной в разрешении на право трудовой деятельности). В пользу данной трактовки говорит тот факт, что ни разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, ни подтверждение на право трудовой деятельности не содержат ссылки на проект контракта, либо какие-то аналогичные документы.

Однако возможно и другое решение данного вопроса. Изменение существенных условий труда может рассматриваться Федеральной миграционной службой как отклонение от условий, на которых выдано разрешение. Добавляет неопределенности в эту ситуацию и то, что положение не определяет форму и состав сведений, о заключении контрактов на основании разрешения, которые должны представить работодатели.

Более правильным представляется все же первое решение. Изменение условий уже действующего конкретного трудового контракта вряд ли может повлиять на состояние занятости в регионе.

С другой стороны, экономическая обстановка в стране может предопределять необходимость корректировки ряда условий трудового договора. Например при резком росте инфляции администрация вынуждена увеличивать заработную плату для сохранения квалифицированный кадров. И связывать с таким изменением прекращение действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы может поставить предприятие в крайне сложное положение.

Необходимо сказать несколько слов о временных переводах, производимых в соответствии Трудовым Кодексом, т.е. о переводе на другую работу в случае производственной необходимости и переводе на другую работу в случае простоя. Законодательство не предусматривает исключения для данного вида переводов. Из чего следует заключить, что данные нормы к иностранным работникам применяться не могут

Трудовой договор с иностранными гражданами прекращаться по тем же основаниям, что и с российскими работниками.
Единственным исключением из общих правил, установленных Трудовым Кодексом РФ является перевод на другую работу, а также призыв или поступление на военную службу.

Но помимо основных правил, в отношении иностранных работников существуют и определенные особенности.
Так трудовые отношения с данной категорией работников могут быть прекращены при истечении срока указанного в разрешении на привлечение иностранной рабочей силы.
Стоит отметить, что при расторжении трудового договора разрешение так же прекращается свое действие.

В отношении досрочного прекращения трудовых отношений с иностранными работниками Министерство труда РФ дало достаточно интересное разъяснение, относящееся, правда, только к конкретной ситуации. В письме от 4.04.94 № 6 "О некоторых вопросах, связанных с применением пункта 5 Указа Президента Российской Федерации от 16 декабря 1993 года № 2146 "О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы" (зарегистрированного в Минюсте 11.04.94 № 542) в отношении прекращения трудовых отношений в связи с отсутствием разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, указывается следующее:
"Поскольку увольнение по указанному основанию производится не по инициативе работника, то уволенным работникам должны предоставляться льготы и компенсации. установленные действующим законодательством, в частности компенсация расходов, связанных с переездом (ч. 2 ст. 35 Закона Российской Федерации "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностям"), а также льготы и компенсации, предусмотренные индивидуальным трудовым договором (контрактом)".

Данное правило, отвечающее требованию социальной справедливости, в том же время имеет сомнительную правовую основу. Поскольку законодательство не содержит норм, распространяющих действие указанного закона на иностранных граждан, не работающих в соответствующих местностях. Принятие такого разъяснения было вызвано неопределенностью в вопросе о гарантиях прав иностранных работников в случаях досрочного прекращения трудовых отношений, при отсутствии виновных действий сторон.
Прекращение действия разрешения при отсутствии виновных действий сторон предусмотрено законодательством. В соответствии с указанным пунктом в случае прекращения работодателем своей хозяйственной деятельности или осуществления мероприятий по сокращению численности или штата работников выданное разрешение теряет силу независимо от окончания срока, на который оно выдано.

Как уже было сказано, прекращение трудового договора влечет прекращение действия разрешения на использование иностранной рабочей силы.

Однако не вполне понятна судьба данного разрешения в случае, когда иностранный работник был незаконно уволен из организации и впоследствии восстановлен. Следует предположить, что в этом случае действие разрешения восстанавливается и действует до срока его окончания.

Однако если восстановление не может иметь место после окончания срока действия разрешения. В этом случае иностранному работнику должна быть выплачена средняя заработная плата за все время вынужденного прогула с момента увольнения и до окончания срока действия разрешения. Само же восстановление невозможно, поскольку срок разрешения истек, и право на осуществление трудовой деятельности в РФ прекратилось.

Как уже отмечалось выше, некоторые исключения устанавливаются не только федеральным законом, но и международным договором РФ. Поэтому, принимая иностранного гражданина на работу, необходимо выяснить, не заключен ли Российской Федерацией соответствующий международный договор с государством, гражданином которого является принимаемый иностранный гражданин.
Международный договор может содержать положения, касающиеся не только процедуры приема на работу, но содержания трудового договора.

Примером подобного международного договора может служить Договор от 08.12.1999 г. о создании Союзного Государства, заключенный между Российской Федерацией и Республикой Беларусь (далее - Договор). С вступлением данного договора прекратил свое действие Договор об образовании Сообщества России и Белоруссии от 02.04.1996 г. Но правовые акты, принятые в рамках Сообщества России и Белоруссии до заключения Договора, продолжают действовать в части, не противоречащей ему. Одним из таких актов является Решение Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.1996 г. № 4, которым установлено, что действующий на основе национального законодательства порядок регулирования и привлечения иностранной рабочей силы в отношении граждан Республики Беларусь в Российской Федерации не применяется, а, следовательно, граждане Республики Беларусь осуществляют трудовую деятельность на территории Российской Федерации в том же порядке, что и российские граждане.

Учитывая все вышесказанное, можно сделать вывод, что общим правилом и проблемой приема иностранных граждан на работу является получение разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а так же получение самими работниками разрешения на работу на территории России.

На данный момент вопрос работы иностранных граждан на территории Российской Федерации законодательством урегулирован не совсем полно, что часто приводит к ошибкам и нестыковкам.

Приложения:

 

трудовой договор с иностранным гражданином образецтрудовой договор с иностранным гражданиномувольнение иностранного работникатрудовой договор с иностранным работником образецобразец трудового договора с иностранным гражданиномтрудовой договор для иностранных граждантрудовой договор с иностранцем образецтрудовой договор с иностранцем

Рубрика: 
Ключевые слова: 
+1
0
-1