Свободный и равный труд - с позиции закона и здравого смысла

"Кадровик. Кадровый менеджмент", 2010, N 3

СВОБОДНЫЙ И РАВНЫЙ ТРУД - С ПОЗИЦИИ ЗАКОНА И ЗДРАВОГО СМЫСЛА

Многочисленные примеры существующей трудовой дискриминации (как при приеме на работу, так и в процессе трудовых отношений) в самых различных ее проявлениях свидетельствуют, что до провозглашенного Конституцией равенства прав и свобод нам еще далеко. Свободный труд на деле оказывается таковым в основном для работодателя. Он диктует правила, определяет зарплату и другие условия трудового договора со всей своей изобретательностью, а работнику (соискателю) приходится с этими правилами соглашаться. При этом работодатель чувствует себя вполне вольготно. И совершенно напрасно. Существуют достаточно эффективные рычаги воздействия. К тому же ущемленные в правах работники все активнее вооружаются правовой грамотностью.

Кадровые решения - изобретательности нет предела...

В ответ на возможные обвинения в дискриминации работодатель всегда готов сослаться на Верховный Суд, который в Постановлении от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (ред. от 28.12.2006), п. 10, высказался вполне определенно, что кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) - прерогатива работодателя, он принимает их в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно под свою ответственность.

Формируя штат, руководитель организации исходит из своего видения кадрового потенциала, из своих предпочтений, основанных как на знаниях, так и на собственном опыте:

"Есть сто миллионов причин, почему лично я главбухом возьму только женщину, а главным инженером - мужчину. Ну и что? Зачем с этим бороться?";

"Резюме от женщины я отброшу сразу, потому что коммерческим директором возьму мужчину, который будет пить водку с поставщиками раз в неделю, а поставщики у меня сплошь все бывшие военные и пьют так, что мой слабый организм не выдерживает".

(Из переписки на кадровых форумах.)

Право гражданина свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также право на защиту от безработицы, гарантированное Конституцией (ст. 37), еще не означают, что у него есть субъективное право занимать определенную должность, выполнять конкретную работу в соответствии с избранными им родом деятельности и профессией и что у кого-то (работодателя) есть обязанность такую работу или должность ему предоставить. Как отметил Конституционный Суд в Постановлении от 15.03.2005 N 3-П, свобода труда в сфере трудовых отношений проявляется прежде всего в договорном характере труда, в свободе трудового договора.

Но здесь-то работодатель и начинает проявлять изобретательность.

Помните фильм "Поцелуй бабочки"? Там героиня в ресторане удивляется, почему все официанты с усами. Оказалось, что "усы - это условие контракта".

"Ношение усов" как дополнительное условие трудового договора, внесенное с согласия сотрудника (да и кто бы стал выражать несогласие!), еще можно принять. Как, например, и требования к манекенщицам, где "60-90-60" входят в профессиональные качества. Пожалуй, можно понять и руководителей сети питания "Макдональдс", которые выступают против сотрудников с излишним весом из-за того, что в печати стала критиковаться их "быстрая" еда как высококалорийная и вредная. Понять, но все же признать, что это, пожалуй, уже дискриминация, т. е. установление ограничений прав одних, преимуществ для других по тому или иному признаку.

Комментарий эксперта. Борис Горохов, судья Верховного Суда РФ, председатель судебного состава по трудовым и социальным делам Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, канд. юрид. наук:

- В российском законодательстве критерии дискриминации несколько расширены и расширены, на мой взгляд, необоснованно по сравнению с нормами международного права. В ст. 3 ТК РФ указан такой критерий, как должностное положение, т. е. никто не может быть ограничен в трудовых правах или получать какие-либо преимущества независимо от должностного положения. Но понятно, что права руководителя предприятия в плане управления предприятием как представителя работодателя значительно шире, чем других работников. С другой стороны, его права, когда он сам выступает в качестве работника, оказываются ущемленными по сравнению с другими работниками, ведь требования к нему повышены. Но это обусловлено объективными обстоятельствами, т. е. вполне обоснованно, когда одни требования предъявляются к рядовому работнику, а другие, повышенные - к работнику, занимающему руководящую должность. И считать это дискриминацией, наверное, нельзя. Иначе можно посчитать, что заработная плата рядового инженера, которая меньше, чем у генерального директора, является дискриминацией по поводу служебного положения. Поэтому когда трудовой договор уже заключен и в рамках конкретного договора говорится о дифференциации прав и обязанностей в зависимости от служебного положения, то на это нельзя смотреть как на дискриминацию.

Вообще если рассматривать проблему более широко, чем это определяется ст. 19 Конституции (запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности), то действительно можно найти у нас примеры, когда работодатель выходит за рамки предписаний закона и ущемляет право работника по каким-то другим признакам. Но вот является ли это дискриминацией, следует рассматривать в каждом конкретном случае. Если, скажем, в объявлении о приеме на работу работодатель указывает ограничения по возрасту, полу и т. п., то это еще нельзя однозначно рассматривать как дискриминацию. Работодатель, во-первых, обозначает свои потребности, пожелания, ведь часто требования к возрасту диктуются техникой безопасности. Не зря, например, служба в милиции, армии ограничена 45-летним возрастом, ведь за пределами этого возраста нужно сохранить здоровье и форму, которые позволили бы справляться с должностными обязанностями. То же бывает и в гражданской жизни, когда выполнять те или иные функции можно только в рамках определенного возраста.

Дискриминация в сфере труда может проявляться как при приеме на работу, так и во время работы и при увольнении.

Без особого труда можно выделить наиболее уязвимые группы людей по общему признаку: возрасту (неквалифицированная молодежь и старшее поколение), полу (женщины, особенно беременные и с малолетними детьми), состоянию здоровья (инвалиды, ВИЧ-инфицированные), месту жительства (иногородние, лица, не имеющие регистрации), национальности (лица "кавказской национальности"), членству в общественной организации (коммунисты, профсоюзные деятели). Именно их просят не беспокоиться при приеме на работу, а работающим часто урезают зарплату, премии, не дают возможностей для карьерного роста, они же первые претенденты на увольнение при сокращении штата. Не приветствуют работодатели и освободившихся из мест лишения свободы, а еще курильщиков, толстяков и т. д. В общем, исчерпывающего "дискриминационного" списка как такового нет. Критерии, приведенные в Трудовом кодексе (ст. ст. 3, 64), могут дополняться "другими обстоятельствами, не связанными с деловыми качествами работника", т. е. одна сторона трудовых отношений устанавливает предпочтения и преимущества по своему усмотрению, а другая - решает, насколько эти установления ущемляют ее права.

Проявления дискриминации не всегда очевидны даже для самих "потерпевших", но, если участник трудовых отношений чувствует по отношению к себе предвзятость, если он обижен в результате сложившейся на работе ситуации, он может обратиться в суд. Об этом прямо говорит ст. 3 Трудового кодекса РФ: лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.

Суд определит, была ли допущена дискриминация в каждом конкретном случае.

Отказали соискателю в работе? Готовьтесь к суду!

К трудовой дискриминации отнесен и необоснованный отказ в приеме на работу (ст. 64 ТК РФ).

Судебная практика по поводу необоснованного отказа при приеме на работу пока еще небогата, потому-то, наверное, работодатели не особенно боятся каких-то неблагоприятных последствий для себя. Да и сами претенденты, как правило, не готовы к судебной тяжбе. Но все до поры до времени... Нынешняя ситуация, в которой оказались многие наши граждане в связи с экономическим кризисом, вполне может подтолкнуть особо отчаявшихся (и предприимчивых!) безработных к защите своих прав в судебном порядке. Благо время у них на это есть, а в случае выигрыша в суде появятся и деньги - из кармана беспечного работодателя. А можно вообще поставить дело на поток: обратиться к одному, другому, третьему работодателю, получить один, второй, третий отказ... И пошло-поехало: один, второй, третий иск...

И что бы там ни думал себе работодатель, такие иски не так уж и бесперспективны. Правда, отсутствие соответствующей практики позволяет предположить различные варианты рассмотрения дела, как и формулировку самих исковых требований.

Подавая иск о признании отказа в приеме на работу дискриминационным и о понуждении ответчика к заключению трудового договора, истец может потребовать возместить ему материальный вред в сумме заработка, не полученного с момента незаконного отказа в приеме на работу до момента заключения трудового договора по решению суда, а также взыскать с работодателя компенсацию морального вреда.

Но обычно истец и сам не хочет устраиваться на работу в фирму, где ему отказали, понимая, что работать там ему будет некомфортно и что работодатель постарается от него избавиться при первой же возможности (правда, тогда уже в перспективе возможен иск о признании увольнения незаконным и оплате времени вынужденного прогула). Тогда компенсация морального вреда может стать самостоятельным исковым требованием. При этом суды руководствуются разъяснением, данным в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.1994 N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" (ред. от 06.02.2007), где говорится, что в силу ст. 208 Гражданского кодекса РФ на требования о компенсации морального вреда, которые вытекают из нарушения личных неимущественных прав и других нематериальных благ, кроме случаев, предусмотренных законом, исковая давность не распространяется. Новой редакцией Постановления разъяснено, что сроки исковой давности установлены, когда такое требование вытекает из нарушения имущественных и иных прав (например, установленные ст. 392 ТК РФ сроки обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора). Но в данном случае речь как раз идет о нарушении личных неимущественных прав (права на труд).

Правда, размер суммы определяется судом и он на сегодня не так уж велик в сравнении с мировыми стандартами, но думается, что мы все-таки будем к этим стандартам приближаться и что потери работодателя будут тогда более ощутимы.

По общему правилу работнику нужно доказать в суде факт нанесения ему морального вреда, т. е. физических и нравственных страданий, причиненных неправомерными действиями работодателя, однако в случае с дискриминацией закон прямо говорит об ответственности работодателя. То есть не требуется доказывать, что дискриминация унижает человеческое достоинство. Доказывать нужно, что она имела место.

Суд рассмотрит любые доказательства допущенной дискриминации, и тут можно быть довольно изобретательным.

Комментарий эксперта. Борис Горохов, судья Верховного Суда РФ, председатель судебного состава по трудовым и социальным делам Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, канд. юрид. наук:

- Последствия признания отказа в приеме на работу необоснованным разными правоприменителями трактуются по-разному. Одни говорят, что если суд установит его неправомерность, то это будет основанием обязать работодателя заключить с истцом трудовой договор. Другие с этим категорически не согласны, потому что обязать работодателя принять человека на работу означает вмешательство в договорные отношения между сторонами, которые вправе регулировать только стороны. Иначе можно предположить, что суд должен и сам договор составить, определив все его условия в соответствии со ст. 57 Трудового кодекса. Нельзя заставить работодателя заключить трудовой договор, который он не хочет заключить. Да и как это может выглядеть на практике? Представьте, придет судебный пристав к работодателю с судебным решением "обязать заключить договор", а тот первым делом заявит, что хочет установить работнику испытание как условие трудового договора, на что имеет полное право и на что работник, в свою очередь (есть же решение суда!), может не согласиться. Поэтому, на мой взгляд, в случае признания отказа в приеме на работу необоснованным восстановление права возможно только путем компенсации морального вреда, т. е. денежной компенсации.

Одним из весомых доказательств для суда является фактический допуск к работе (причем истец и ответчик могут воспринимать этот допуск по-разному).

Пример. Дело от 10.06.2002 N 1566 рассматривалось мировым судьей Фокинского района Брянска. Прочитав объявление о вакансии, Д. решил устроиться в ООО "Стеклолит" на работу укладчиком-упаковщиком, прошел медкомиссию, инструктаж по технике безопасности, с ним был составлен трудовой договор сроком на два месяца, но когда выяснилось, что он отказался от присвоения ИНН и получения страхового свидетельства государственного пенсионного страхования, ему в приеме на работу было отказано. Свой отказ Д. объяснил в суде религиозными мотивами. Ссылки работодателя на нормы налогового и пенсионного законодательства суд не принял во внимание, поскольку они не могут быть применены при рассмотрении трудового спора. Суд также отметил, что ИНН и страховое свидетельство ГПС не связаны с деловыми качествами работника и их отсутствие не могло послужить основанием для отказа в приеме на работу, какое бы то ни было ограничение прав при приеме на работу в зависимости от отношения работника к религии не допускается. В итоге суд удовлетворил иск Д. и обязал ООО "Стеклолит" принять его на работу.

Доказательствами в суде могут служить, конечно, объявления о вакансиях в средствах массовой информации ("Требуется муж. до 35 лет с регистрацией в Москве..."), показания свидетелей, переписка с работодателем через Интернет и т. п. Принимаются в качестве доказательств и аудио-, видеозаписи, которые истцу в общем-то несложно получить. Суд рассмотрит любые доказательства и даст им оценку исходя из норм закона.

Представим ситуацию. Откликнувшись на объявление о вакансии, женщина в возрасте "далеко за..." решила этот свой критический возраст подкорректировать в соответствии с запросами работодателя. Сделав себя в анкете значительно моложе, она успешно прошла собеседование. Но, когда пришла в отдел кадров оформляться уже с документами на руках, пикантная подробность обнаружилась, после чего работодатель девушке предпенсионного возраста в работе отказал.

Может ли женщина обжаловать в суд отказ работодателя в приеме на работу как необоснованный? И может ли работодатель отказать в приеме на работу претенденту, сообщившему о себе недостоверную информацию?

Заинтересованные лица ответят на эти вопросы по-разному, хотя и так понятно, что приведенная ситуация - это явный пример трудовой дискриминации. И женщина вполне может рассчитывать на судебную защиту. Ответственность для работника может возникнуть в случае представления работодателю подложных документов при заключении трудового договора, и в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ это может стать основанием для его увольнения по инициативе работодателя. Закон не предусматривает такого основания для расторжения трудового договора, как представление работником неверных данных о себе. Выяснять же у соискателя нужно те обстоятельства, которые связаны с его деловыми качествами. Возраст не является препятствием для заключения трудового договора, поэтому суд вполне может посчитать, что и винить работницу в сокрытии данного факта нет оснований и что отказ в приеме на работу является дискриминацией.

Словарь управления персоналом. Под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной области) (Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

Напомним, что согласно ч. 5 ст. 64 ТК РФ по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Претендент может направить такой запрос в адрес работодателя письмом с уведомлением о вручении. А если работодатель не утруждает себя обязанностью по закону дать письменное объяснение отказу, то истцу в суде будет еще проще доказать свою правоту, поскольку допущено нарушение установленной законом процедуры, которое само по себе является основанием признания отказа в приеме на работу необоснованным.

Работодатель-ответчик, в свою очередь, должен будет доказать в суде, что претенденту было отказано в работе обоснованно. Обоснованным будет считаться отказ именно по деловым и никаким другим качествам.

Ссылки могут быть на квалификационные справочники работ и профессий рабочих, входящие в Единый тарифно-квалификационный справочник (ЕТКС), должностные инструкции, разработанные в конкретной организации (см. разделы "Должен знать", "Должен уметь" и "Предъявляемые требования").

Существует достаточно много методик, применяемых службами персонала для выяснения деловых качеств человека. В суде же надо будет доказать правильность их применения к конкретному человеку (истцу). Здесь кадровой службе следует проявить особую бдительность при документировании результатов собеседования, анкетирования, тестирования и т. п.

Законные ограничения

Но есть мотивы для отказа в приеме на работу, которые не могут быть признаны дискриминационными, поскольку ограничения для отдельных категорий граждан установлены федеральным законодательством. В данном случае (это согласуется и с международными нормами, закрепленными в Конвенции МОТ N 111 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий) установление различий, исключений, предпочтений, в т. ч. ограничений прав работников, не приводит к ликвидации или нарушению равенства возможностей, поскольку обусловлено специфическими требованиями, свойственными данному виду труда.

Прежде всего это относится к государственным, муниципальным служащим.

Препятствием для работы может стать, например, достижение определенного возраста.

К отдельным категориям служащих могут предъявляться особые требования.

Пример. Так, Законом РБ от 30.05.2007 N 429-з в Республиканский закон "О государственной гражданской службе Республики Башкортостан" были внесены поправки, согласно которым к отдельным должностям гражданской службы может быть применено квалификационное требование в виде знания башкирского языка.

По поводу подобных различий, исключений, предпочтений есть достаточно много решений Верховного Суда РФ.

Пример. Так, С. оспаривал в суде положение Областного закона от 09.01.2004 N 3-3 "Об уполномоченном по правам человека в Нижегородской области", предусматривающее наличие у кандидата на должность уполномоченного ученой степени в области права либо высшего юридического образования. Верховный Суд не усмотрел в указанном квалификационном требовании ограничение принципа равного доступа граждан к государственной службе. Должность уполномоченного по правам человека учреждена в Нижегородской области в соответствии с федеральным конституционным законом, она отнесена к государственной должности категории "А" и включена в Реестр государственных должностей Нижегородской области. В соответствии с Федеральным законом от 31.07.1995 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации", действовавшим на тот момент, гражданам, претендующим на государственную должность государственной службы, необходимо иметь: для высших и главных государственных должностей государственной службы - высшее профессиональное образование по специализации государственных должностей государственной службы или образование, считающееся равноценным, с дополнительным высшим профессиональным образованием по специализации государственных должностей государственной службы. Аналогичное положение содержится в ст. 12 действующего в настоящее время Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О гражданской службе Российской Федерации" (Определение ВС РФ от 13.04.2005 N 9-Г05-7).

В другом случае (оспаривался Закон Амурской области от 07.04.1998 N 64-03 "О муниципальной службе в Амурской области" в части ограничения совместной муниципальной службы близких родственников в связи с их подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому) Верховный Суд РФ, напротив, обнаружил признаки дискриминации. При этом ВС РФ (Определение от 20.07.2005 N 59-Г05-14) ссылался на действовавший тогда Федеральный закон от 08.01.1998 N 8-ФЗ "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации", который не предусматривал такого ограничения при поступлении на муниципальную службу. Но примечательно, что с 1 июня 2007 г. вступил в действие новый Федеральный закон от 02.03.2007 N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации", где это ограничение уже присутствует (пп. 5 п. 1 ст. 13).

Конституционный Суд РФ также неоднократно высказывал свою позицию - и о том, какие различия и ограничения являются оправданными и обоснованными, и о том, что значит свобода в трудовых отношениях, подчеркивая право федерального законодателя устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям, если эти различия являются оправданными и обоснованными, соответствуют конституционно значимым целям (Постановление КС РФ от 15.03.2005 N 3-П).

Так, специфическая деятельность, которую осуществляют органы внутренних дел, предопределяет специальный правовой статус сотрудников милиции. Право федерального законодателя устанавливать для них в части реализации гражданских прав и свобод определенные ограничения, обусловленные задачами, принципами организации и функционирования правоохранительной службы, а также специфическим характером деятельности лиц, проходящих такого рода службу, нашло свое непосредственное закрепление в Законе РФ от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" (ч. 7 ст. 17).

Пример. Советский районный суд Липецка решением от 29.11.2007, оставленным без изменения определением Липецкого областного суда от 14.01.2008, отказал участковому, уполномоченному милиции Н. А. Булгакову в удовлетворении его исковых требований об обязании УВД по Советскому округу Липецка предоставить ему отпуск по уходу за ребенком. Суды ссылались на ч. 7 ст. 54 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации как допускающую предоставление отпуска по уходу за ребенком отцу, проходящему службу в органах внутренних дел, только в случаях, когда он воспитывает ребенка без матери. В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Н. А. Булгаков просил признать эту норму не соответствующей ст. ст. 7, 19, 38, 39 и 55 Конституции РФ, считая, что она является дискриминационной, поскольку устанавливает для сотрудников органов внутренних дел - мужчин - несоразмерное ограничение их прав и свобод и препятствует им как отцам в исполнении родительской обязанности по воспитанию детей и заботе о них.

КС РФ не усмотрел в этом нарушения предусмотренных ст. 19 (ч. 2 и 3) Конституции РФ принципов равенства прав и свобод человека и гражданина, а также равноправия мужчин и женщин. Такое ограничение, с одной стороны, обусловлено спецификой правового статуса сотрудников органов внутренних дел, а с другой стороны, согласуется с конституционно значимыми целями ограничения прав и свобод человека и гражданина (ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ) и оправдано необходимостью создания условий для эффективной профессиональной деятельности лиц, которые проходят правоохранительную службу и выполняют обязанности по обеспечению безопасности, законности и правопорядка (Определение КС РФ от 05.03.2009 N 377-О-О).

Установление преимуществ и льгот может быть применено по отношению к лицам, нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите (несовершеннолетние, инвалиды, женщины, многодетные и т. п.), что также не считается дискриминацией (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 21.05.2009 N КАС09-196 - суд не посчитал дискриминацией запрещение применения труда женщин на работах, выполняемых по профессиям "машинист электропоезда" и "помощник машиниста электропоезда" на железнодорожном транспорте и метрополитене).

По поводу установления ограничений и предпочтений, преимуществ как при приеме на работу, увольнении, так и при определении некоторых условий трудового договора достаточно много судебных решений. Довольно обширна судебная практика по поводу дискриминации в оплате труда (об установлении окладов, надбавок, выплат компенсаций за неиспользованный отпуск, подъемного пособия в связи с переездом к месту работы, введении суммированного учета рабочего времени для отдельных категорий работников и т. д.).

Верховный Суд, скажем, не посчитал дискриминацией в оплате:

- установление предельных размеров должностных окладов для лиц, замещающих руководящие должности в муниципальных образованиях, расположенных на территории населенных пунктов, имеющих разный статус (поселок, городское поселение, городской округ) (Определение от 22.11.2006 по делу N 61-Г06-7);

- отмену надбавок к должностному окладу педагогическим работникам, имеющим высшую квалификационную категорию и отраслевые награды и работающим в негосударственных образовательных организациях (некоммерческих образовательных учреждениях) при сохранении таких надбавок педагогическим работникам государственных и муниципальных образовательных учреждений (Определение от 12.10.2005 по делу N 44-Г05-26);

- дополнительную выплату в валюте взамен суточных членам экипажей судов заграничного плавания по сравнению с членами экипажей судов внутреннего плавания (Определение от 30.06.2005 N КАС05-272).

Также введение особых правил оправдано при выполнении работ в условиях труда, отклоняющихся от нормальных.

Но если в тех же условиях, отличающихся от нормальных, работник лишается какой-то предусмотренной законом оплаты, это уже может рассматриваться как дискриминация.

Пример. Так, Верховным Судом неоднократно в течение ряда лет, начиная с 2004 г., ставился вопрос о неправомерности применения положений Инструкции и Разъяснения Минтруда России о порядке предоставления социальных гарантий и компенсаций лицам, работающим в районах Крайнего Севера и в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, согласно которым непрерывный трудовой стаж, дающий право на получение северной надбавки к зарплате, не сохраняется в случае увольнения работника за виновные действия, например за появление на работе в нетрезвом состоянии, в случае осуждения к наказанию и проч. Эти ведомственные указания, как отметил ВС РФ, нарушают гарантированное Конституцией право каждого на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации, являются основаниями для неправомерного лишения работников северных надбавок, входящих в систему оплаты труда, что ставит их в неравные условия с другими такими же работниками. Такая позиция высказана в решениях ВС РФ 2004 - 2006 гг. (Решение ВС РФ от 03.08.2006 N ГКПИ06-823 и др.) и вновь - в Решении от 10.06.2009 N ГКПИ09-536.

Дискриминацией в оплате труда можно считать установление более низкого оклада работнику на время испытательного срока: бывают случаи (также рассматривались в Верховном Суде), когда перед сокращением штата одним работникам повышают оклады, а другим, подлежащим сокращению, - нет. Был случай, когда летчикам Шереметьева, перешедшим на работу по срочному трудовому договору, были установлены более высокие ставки и они, соответственно, стали получать зарплату в несколько раз больше, чем те, которые срочный трудовой договор не подписали (сложилась парадоксальная ситуация, когда у командира корабля зарплата оказалась меньше, чем у рядом сидящего второго пилота), - Верховный Суд расценил это как дискриминацию по признаку того, заключен или не заключен срочный трудовой договор.

Имела ли место дискриминация, еще раз подчеркнем, будет устанавливать суд исходя из конкретных обстоятельств дела.

Но, хотя ст. 3 ТК РФ направляет работников в суд за защитой своих прав в случае дискриминации, есть соответствующие полномочия и у других органов власти. Не так мало у нас и официальных органов, и общественных организаций, которые могут принять свои меры.

Комментарий эксперта. Игорь Тулянкин, главный специалист Федеральной службы по труду и занятости:

- Инспектор по труду, скорее всего, будет уходить от решения вопросов, связанных с трудовой дискриминацией: ведь по заявлению работника ему надо будет выдавать предписание на основании собственной оценки обстоятельств, реально же исследовать обстоятельства дела все-таки может только суд.

Это соответствует и ст. 3 Трудового кодекса РФ в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ (ранее ст. 3 ТК РФ предусматривала, что лица, считающие, что они подверглись дискриминации, могут обращаться в органы федеральной инспекции и (или) в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда). Согласно ст. 391 ТК РФ споры лиц, считающих, что они подверглись дискриминации, рассматриваются непосредственно в судах. Государственные инспекторы труда действуют только в пределах компетенции, предоставленной Конвенцией МОТ N 81 "Об инспекции труда" (1947 г.) и Протоколом к ней 1995 г., ратифицированной 1 апреля 1998 г. Федеральным законом N 58-ФЗ, Трудовым кодексом РФ, Федеральным законом от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" и Положением о Федеральной службе по труду и занятости, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 324. Инспектирование организаций проводится госинспектором труда в пределах компетенции по документам, связанным с применением трудового законодательства, представленным работодателем при проверках. Обязательные для исполнения предписания выдаются госинспекторами труда только в случаях, когда нарушения носят очевидный характер (ч. 2 ст. 357 ТК РФ).

И другие официальные органы...

На защите прав граждан стоят, конечно, Генеральный прокурор РФ и подчиненные ему прокуроры в соответствии с Федеральным законом. Обращение в прокуратуру - эффективное средство воздействия на работодателя. По жалобе гражданина может быть проведена проверка (особенно активно проводятся проверки, связанные с оплатой труда) с выдачей соответствующего предписания работодателю об устранении допущенных нарушений. Прокурор может обратиться в суд с заявлением, участвовать в рассмотрении дела судом, если этого требует защита прав граждан.

Хотя непосредственно инспекция по труду не занимается разрешением индивидуальных трудовых споров, ущемленный в правах работник может обратиться в инспекцию труда, например, с просьбой о содействии в получении письменного ответа от работодателя по поводу отказа в приеме на работу. Таким образом, обращение в инспекцию поможет зафиксировать факты проявления дискриминации в конкретной организации, особенно если работодателем допускается публикация дискриминационных объявлений о вакансиях.

У самых истоков проблемы стоят, пожалуй, службы занятости, именно работники этих служб воочию наблюдают дискриминацию в действии. Как они рассказывают, бывает, что в направлениях службы занятости работодатель пишет резолюцию "Отказано в связи с предпенсионным возрастом" (когда, например, направляется на работу по заявленной вакансии женщина 45 - 50 лет) или же пишет, что вакансия уже занята, а на следующий день опять заявляет ту же позицию для набора. Или же отказывает кандидату "по состоянию здоровья", хотя никакого медицинского обследования не проводилось, а было только личное впечатление, что человек, пришедший трудоустраиваться, не очень хорошо выглядит и, скорее всего, будет часто находиться на больничном. Женщинам же с малолетними детьми, отмечают сотрудники, практически невозможно трудоустроиться.

Правда, надо отметить, что на практике сотрудники служб занятости редко используют рычаги для воздействия на работодателей. А ведь к полномочиям органов государственной власти в области содействия занятости населения относятся, в частности, "проверка, выдача обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений законодательства о занятости населения, привлечение виновных лиц к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации" (п. 6 ч. 1 ст. 7.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", ред. от 27.12.2009). Привлечение же виновных лиц возможно по ст. 5.27 КоАП РФ (в некоторых случаях дискриминация влечет за собой и уголовную ответственность).

Пример. Архангельский областной суд, принимая Решение от 27.05.2002 N 3-32 по заявлению прокурора об обжаловании некоторых положений областного Закона от 19.04.1991 N 1032-1 "О гарантиях занятости инвалидов", не нашел оснований для признания недействующим и не подлежащим применению п. 2 ст. 12 областного Закона, в котором указывалось, что территориальные органы службы занятости населения вносят в установленном законодательством порядке представления на привлечение к ответственности работодателей, необоснованно отказывающих в приеме на работу инвалидам в пределах установленной квоты. Суд сослался на Федеральный закон от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", в соответствии с которым (п. 2 ст. 4) к ведению федеральных органов власти в области социальной защиты инвалидов относится контроль за исполнением законодательства РФ о социальной защите инвалидов, а также на ст. 25 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", по которой работодатели обязаны ежемесячно предоставлять органам службы занятости населения информацию о наличии вакантных рабочих мест (должностей), выполнении квоты для приема на работу инвалидов. Областным законом (п. 2 ст. 12) территориальным органам службы занятости населения в целях его осуществления предоставлено право внесения представления в установленном законом порядке на привлечение работодателей к ответственности при необоснованном отказе при приеме на работу инвалидов в пределах установленной квоты. Представление является формой реагирования на допущенные нарушения закона и правом, а не обязанностью службы занятости населения. Субъект РФ в данном случае каких-либо дополнительных функций на службу занятости населения не возлагал и за пределы предоставленных полномочий не выходил, таким образом, противоречий действующему законодательству оспариваемое положение областного Закона не содержит.

В ряде субъектов РФ учреждены должности уполномоченного по правам человека. Все заявления граждан по поводу нарушения прав и свобод рассматриваются уполномоченным по правам человека, который, действуя в соответствии с законодательством субъекта РФ, проводит их проверку, привлекая при необходимости к этому другие органы. Уполномоченный вправе запрашивать и получать от организаций соответствующие сведения, документы, материалы, необходимые для рассмотрения жалобы, и объяснения от должностных лиц, беспрепятственно посещать предприятия, учреждения и организации независимо от организационно-правовых форм и форм собственности. По результатам проверки уполномоченный вправе направлять государственным органам и органам местного самоуправления, руководителям и должностным лицам учреждений, организаций и предприятий области свои заключения относительно возможных мер по обеспечению или восстановлению прав и свобод человека и гражданина, также вправе обращаться в компетентные государственные органы с ходатайством о проведении служебного расследования, возбуждении дисциплинарного или административного производства либо уголовного дела в случае нарушения прав и свобод человека и гражданина. Принятое заключение может быть опубликовано.

Пример. В опубликованных в печати сообщениях о деятельности уполномоченного по правам человека в Калининградской области приводились примеры трудовой дискриминации. Так, работнику было отказано работодателем в выдаче полиса добровольного медицинского страхования из-за того, что он был членом профсоюза, права гражданина были восстановлены в суде. В другом случае к уполномоченному обратилась гражданка, которую принудили уволиться по собственному желанию в связи с тем, что она является ВИЧ-инфицированной, а всем сотрудникам было предложено обследоваться на ВИЧ-инфекцию. Уполномоченный обратился к прокурору Калининградской области по данному факту. Прокуратурой Московского района была проведена проверка. По результатам проверки руководителю предприятия было вынесено предостережение о недопустимости нарушения закона в части принудительного обследования на ВИЧ-инфекцию работников предприятия.

К уполномоченному по правам человека в Брянской области обратилась женщина - секретарь адвокатской палаты Брянской области, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет, с жалобой на то, что ей было отказано в принятии заявления на продление отпуска до достижения ребенком 3-летнего возраста - предложено было либо выйти на работу, либо уволиться. После вмешательства уполномоченного давление на молодую маму было прекращено, отпуск предоставлен.

При разрешении жалоб уполномоченный по правам человека работает в тесном взаимодействии с органами прокуратуры и государственной инспекцией труда. Как правило, объединение усилий приводит к положительным результатам в деле защиты трудовых прав работников.

Профсоюзы сегодня, возможно, и потеряли былую активность, но тоже могут влиять на ситуацию (вплоть до обращения в Европейский суд по правам человека, как поступил в свое время профсоюз калининградских докеров).

Существует множество правозащитных организаций.

В ряде регионов в рамках социального партнерства создаются пункты оказания правовой помощи гражданам (в Москве, например, действует правовой центр "Защита").

Ужесточать закон или вооружиться здравым смыслом?

Оценивая уровень дискриминации в сфере труда, ученые, правозащитники, общественные деятели предлагают варианты по усовершенствованию законодательства и ужесточению мер, принимаемых к работодателям. В частности, введение ответственности за публикацию объявлений с указанием ограничений по возрасту или полу.

Некоторые эксперты на различных кадровых сайтах прямо советуют: "Если ваш работодатель публикует дискриминационные объявления либо если вы увидели, что объявление о вакансиях, размещенное в Интернете либо в печатных изданиях, содержит дискриминационные требования (указание на возраст, пол, место жительства кандидата, внешность и прочее), обращайтесь в Федеральную антимонопольную службу". Действительно, где-то в конце 2007 г. руководство ФАС и Федеральной службы по труду и занятости заявило о намерении начать борьбу с трудовой дискриминацией в российских компаниях, запретить к публикации печатные объявления о вакансиях с указаниями на ограничения к их соискателям по возрасту, полу, национальной принадлежности и гражданству на основании их "дискриминационного характера" и штрафовать работодателей на сумму от 40 тыс. до 500 тыс. руб. за нарушение Закона о рекламе (т. е. если объявления размещаются как рекламные). Вроде бы приступили к разработке механизма запрета, вроде бы готовились подписать "в ближайшее время" совместное соглашение... Пока все осталось на уровне намерений. Закон о рекламе во всяком случае не изменился, и рекламный "статус" объявлений о вакансиях пока под вопросом... (а именно соблюдение законодательства о рекламе проверяет ФАС).

Вопрос тогда бурно обсуждался ("Очень верное решение!", "Это работать не будет. У соискателей больше времени уйдет на рассылку резюме и поездки к работодателям"), да и сейчас высказываются предложения закрепить эту норму в законе. Есть предложения законодательно принудить работодателей, допустивших незаконные действия, выплачивать жертвам дискриминации по признаку пола компенсации.

Но, как показывает практика, принять закон - это полдела. Стало ли меньше дискриминационных проявлений в той же Украине, принявшей в 2005 г. Закон "Об обеспечении равных прав и возможностей женщин и мужчин" (в ч. 3 ст. 17 сказано: "Работодателям запрещается в объявлениях (рекламе) о вакансиях предлагать работу лишь женщинам или лишь мужчинам, за исключением специфической работы, которая может выполняться исключительно лицами определенного пола, выдвигать разные требования..."). Проблема у нас была и остается - в недостаточно эффективных механизмах реализации законов. Назрела потребность и в объединенных действиях со стороны правозащитников-профессионалов.

Кстати, довольно действенная мера, когда за дело берутся ассоциации юристов в защиту однородных требований многочисленной группы истцов. В Америке это так называемый классовый иск (class action) - компании (в качестве работодателей в том числе) боятся его, как огня...

Но все же главное - не страх перед законом, а общественное осознание очевидного факта: дискриминация в сфере труда так или иначе касается всех нас. А работодателям следует помнить, что трудовая дискриминация - свидетельство неграмотной кадровой политики, ведущей в конечном счете к убыткам.

Еще лет десять назад в объявлениях о приеме на работу возрастные критерии определялись в границе "до 35". Сейчас уже все чаще граница расширяется и "до 45", и даже "до 50". Дальновидные работодатели понимают, что при наличии тенденции к старению населения скоро просто неоткуда будет брать "молодых да ранних" (тут и заграница нам не поможет, у них те же проблемы), так что кто раньше успел перестроиться, тот и выигрывает. Ежегодно население России сокращается на 700 тыс. человек, прогнозы же таковы, что при сохранении существующих тенденций число лиц в трудоспособном возрасте будет ежегодно сокращаться на 1 млн человек.

При всем этом сами же руководители и специалисты по персоналу признают, что работники в возрасте имеют больше достоинств, чем их молодые коллеги, называя такие, как надежность, обязательность, лояльность к компании и лучшее обслуживание клиентов.

Ну а женщины к тому же здоровее, выносливее мужчин, дольше живут. Такие уж стереотипы сложились в обществе, что женщина больше жена и мать, чем работник и специалист. Что совершенно неправильно. Полагаясь на стереотипы, работодатель даже и не знает, какого ценного сотрудника он, возможно, лишается. А уж "средний" возраст для женщины вообще не должен быть помехой. Как считают психологи, в среднем возрасте у женщины происходит естественный второй расцвет, она стремится к чему-то новому, ее интересы расширяются...

Отказывая в приеме на работу "молодым и неопытным", работодатель впоследствии будет платить большие деньги, чтобы переманить ценного сотрудника у конкурента. Так не лучше ли воспитать его из начинающего работника? Разве мало методик, позволяющих определить потенциальную ценность претендента в самом начале его карьеры? Да и не так уж много надо времени, чтобы выпускник вуза приобрел необходимые опыт и навыки.

Поэтому совет работодателям и их специалистам по персоналу - вооружиться здравым смыслом, взяв за критерий и нравственную, и экономическую целесообразность.

Библиография

1. Новичкова Ю. В. Дискриминация в трудовых отношениях // Трудовые споры. 2006. N 11.

2. Мазин А. Л. Трудовая дискриминация и управление персоналом // Управление персоналом. 2002. N 12.

3. Зудина Л. Дискриминация: пределы разумного // Кадровик. ru. 2007. N 5.

4. Осакве К. Классовый иск (class action) в современном американском гражданском процессе // Журнал российского права. 2003. N 3.

Л. Зудина

Главный редактор журнала

"Кадровик"

Подписано в печать

22.02.2010

Рубрика: 
Ключевые слова: 
+1
0
-1