"Кадровик. Трудовое право для кадровика", 2013, N 2
СООТВЕТСТВИЕ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИИ МЕЖДУНАРОДНЫМ АКТАМ О ЗАПРЕТЕ ДИСКРИМИНАЦИИ
В каких направлениях трудовое законодательство России не соответствует требованиям Европейской социальной хартии, читайте в статье.
Обычно Россия ратифицирует международные договоры в сфере труда в тех случаях, когда внутреннее законодательство уже соответствует требованиям соответствующего договора. В 2009 г. Россия ратифицировала Европейскую социальную хартию исходя из этой же логики.
Однако не был учтен тот факт, что толкование Хартии, осуществляемое в рамках Совета Европы Европейским комитетом по социальным правам (ЕКСП), значительно шире содержания непосредственного текста Хартии. И вот этим актам толкования российское трудовое законодательство не соответствует очень во многих аспектах.
Несмотря на то что согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры России являются составной частью российской правовой системы и имеют преимущество перед национальными законами, напрямую в российских судах в качестве источников права акты толкования ЕКСП применены быть не могут. Тем не менее на международном уровне на Россию в обозримом будущем будет оказываться давление, направленное на приведение внутреннего законодательства в соответствие с этими требованиями.
Кроме того, Европейский суд по правам человека, юрисдикцию которого признает Россия, в своих решениях неоднократно ссылался на акты толкования ЕКСП как на применимое право [1, 2, 3]. Поэтому выявление этих несоответствий может показать перспективные направления развития внутреннего трудового законодательства России.
Все примеры несоответствия трудового законодательства актам толкования ЕКСП в рамках одной статьи рассмотреть невозможно. В качестве хорошей иллюстрации можно использовать вопрос запрета дискриминации в области труда и занятий. Помимо актов ЕКСП в статье используются и акты Международной организации труда (МОТ) и ее контрольных органов по данному вопросу, поскольку на них в значительной степени ориентируется и ЕКСП.
Запрет определенных профессий для женщин
Комитет экспертов МОТ и комитет Конференции по применению конвенций и рекомендаций неоднократно обращались к Правительству России с просьбой изменить ст. 253 ТК РФ, ограничивающую применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и опасными условиями труда, а также Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 N 162 (далее - Перечень). Контрольные органы МОТ обращали внимание Правительства РФ на то, что соответствующие нормы не должны выходить за рамки защиты репродуктивного здоровья женщин и не базироваться на стереотипных представлениях о роли женщин в обществе [4, p. 464].
Очевидно, что данные правовые нормы принимались с целью защиты женского здоровья. Однако многие женщины воспринимают данные нормы как дискриминационные, поскольку существенное количество профессий, которых касается Перечень, в равной степени вредны для мужского и женского здоровья, а право на труд женщин ограничивается. В связи с этим значимый общественный резонанс [5] имело дело, рассмотренное в 2009 г. Верховным Судом РФ по заявлению истицы А. Ю. Клевец, просившей отменить запрет для женщин выполнять работу машиниста и помощника машиниста электропоезда, установленный Перечнем, как противоречащий Конвенции МОТ 1958 г. N 111 "О дискриминации в области труда и занятий". Верховный Суд отказал в иске, ссылаясь на общую вредность данной профессии, без каких-либо ссылок на то, что эта работа вреднее для женщин, чем для мужчин (Решение ВС РФ от 02.03.2009 N ГКПИ09-36 "Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим в части пункта 374 раздела XXX Перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 N 162"). Таким образом, аргументация МОТ судом в расчет взята не была.
Бремя доказывания дискриминации
Существенно более фундаментальные расхождения в толковании норм о запрете дискриминации в сфере труда существуют между внутренним российским законодательством и позициями ЕКСП (п. 3 ст. 4, ст. 15, п. 5 ст. 19, ст. ст. 20, 27 Европейской социальной хартии) в отношении бремени доказывания дискриминации. В соответствии со ст. 56 ГПК РФ предусматривается обязанность каждой из сторон судебного разбирательства доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается [6, с. 192 - 267; 7, с. 35 - 42]. Это означает, что лицо, считающее, что оно подверглось дискриминации в сфере труда, будет обязано доказывать этот факт в суде. На практике это сделать очень сложно, в связи с чем дела о дискриминации выигрываются российскими работниками в судах очень редко, в отличие от подавляющего большинства других трудовых споров. Даже в очевидных случаях дискриминации добиться справедливости работникам оказывается очень затруднительно.
Пример. В среде правозащитников большой резонанс имело так называемое дело Ступко, в котором работнику изначально отказали в иске, несмотря на наличие письменного отказа работодателя принять его на работу бухгалтером как неподходящего "по возрастному признаку" (Апелляционное решение Ленинского районного суда г. Воронежа от 28.01.2008 по делу N 11-27/08).
* * *
В решениях и заключениях ЕКСП указывается [8, p. 24; 9], что национальное законодательство стран - участниц Хартии должно предусматривать смягчение бремени доказывания для истца по делам о дискриминации. В других делах прямо указывается, что бремя доказывания должно быть для истца не просто облегчено, а перенесено на ответчика [10, p. 495; XIII-5, p. 272 - 276].
Контрольные органы МОТ уже обращались с просьбой по облегчению доказывания фактов дискриминации в адрес Правительства РФ, но не получили ответа [4, p. 496]. Правило о доказывании, закрепленное в ст. 56 ГПК РФ, не предусматривает каких-либо облегчений для истцов по делам, связанным с дискриминацией. При этом следует понимать, что проблема доказывания дискриминации - вопрос очень неоднозначный. С одной стороны, нынешняя ситуация, когда истцам лишь в исключительных случаях удается успешно доказывать в российских судах факт дискриминации в сфере труда, не может быть признана удовлетворительной. С другой стороны, если принять распространенный в США и ЕС подход (полный перенос бремени доказывания дискриминации на ответчика), эта ситуация отменяет презумпцию невиновности по делам, которые могут иметь самые серьезные правовые последствия для лица, обвиняющегося в осуществлении дискриминации. Например, согласно ст. 19 Директивы ЕС 2006/54/ЕС бремя доказывания отсутствия дискриминации (и прямой, и косвенной), кроме случаев уголовно-правовых составов, возлагается на ответчика.
Запрет косвенной дискриминации
Другой важный аспект запрета дискриминации затронут в одном из заключений ЕКСП, касающихся Австрии [10, XVIII-I, p. 29]. Как указывается в заключении, законодательство должно запрещать как прямую, так и косвенную дискриминацию.
Причем под косвенной дискриминацией понимаются "меры или практика, идентично применяемые ко всем, однако без законной цели непропорционально затрагивающие интересы лиц, имеющих определенные религиозные верования, определенный вид инвалидности, определенный возраст, определенную сексуальную ориентацию, определенные политические убеждения, определенное этническое происхождение и т. п." [11, p. 21]. Аналогичные просьбы поступали в отношении России и со стороны Комитета Конференции и Комитета экспертов МОТ [4, p. 496]. Во внутреннем российском законодательстве есть только упоминание о запрете на "...прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора" (ч. 2 ст. 64 ТК РФ).
Данный запрет, во-первых, касается только момента заключения трудового договора и не распространяется на дальнейшую работу, и, во-вторых, в законе не разъясняется, что, собственно, следует понимать под прямыми или косвенными действиями работодателя. Соответственно, насколько мне известно, случаи признания фактов косвенной дискриминации в сфере труда в российской судебной практике отсутствуют.
На уровне общественных организаций в настоящее время ведутся дискуссии <1> по поводу принятия комплексного антидискриминационного закона, выходящего за рамки отношений в сфере труда, где проблемы доказывания и косвенной дискриминации нашли бы свое отражение. Однако в настоящее время никаких практических шагов к этому на государственном уровне не предпринимается.
--------------------------------
<1> Этот вопрос, например, был предметом детального обсуждения на круглом столе на тему "Перспективы развития российского законодательства в свете борьбы с дискриминацией", организованном АНО "Юристы за конституционные права и свободы" 10.06.2010, и в рамках ряда других мероприятий.
Запрет виктимизации
Среди других элементов антидискриминационного законодательства, специально упоминающихся ЕКСП в связи с п. 2 ст. 1 Хартии, следует отметить необходимость защиты от виктимизации, то есть увольнения или иных репрессивных действий работодателя в отношении работников, которые подали жалобу или иск в отношении работодателях [10, XVI-1, p. 313]. В другом деле ЕКСП отмечает, что работники, которые пытаются отстоять свое право на равное обращение, должны быть защищены не только от увольнения, но и от понижения в должности, изменения условий труда и т. д. [10, p. 272 - 276]. Как указывает ЕКСП [10, 2005, p. 205 - 210], законодательство должно содержать прямое указание о запрете увольнения работников в качестве мести работодателя.
Российские правозащитники отмечают, что наиболее распространенная причина дискриминации российских работников - это попытка защищать свои права [12]. И в этом отношении, к сожалению, приходится констатировать не только слабость российского законодательства, но и тенденцию по разрушению уже имеющейся системы защиты.
Среди последних изменений законодательства такого рода следует отметить изменение ст. 25 Федерального закона от 12.01.1996 N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности", внесенное Федеральным законом от 01.07.2010 N 146-ФЗ после Определения Конституционного Суда РФ от 03.11.2009 N 1369-О-П "По жалобе открытого акционерного общества "Судостроительный завод "Лотос" на нарушение конституционных прав и свобод положением части первой статьи 374 Трудового кодекса Российской Федерации", принятого в ноябре 2009 г., - Определения о неконституционности ст. 374 ТК РФ в связи с тем, что она якобы ограничивает предпринимательские права.
В нынешней редакции Закона вместо дополнительных гарантий, направленных на обеспечение сохранности трудовых отношений с профсоюзными представителями <2>, вносится оговорка о том, что они не могут быть уволены помимо порядка, предусмотренного ТК РФ. Эта оговорка совершенно бессмысленна с практической точки зрения: любые работники не могут быть уволены помимо порядка, предусмотренного ТК РФ. Вряд ли кого-то может обмануть такая маскировка очередного урезания прав профсоюзов, сделанная под видом защиты конституционных прав человека.
--------------------------------
<2> Указанные гарантии уже и до этого последовательно размывались в ходе предыдущих изменений данного Закона.
Хочется верить, что после соответствующих замечаний со стороны ЕКСП, которые наверняка будут сделаны после первого же доклада России по Хартии, чиновники хотя бы задумаются над изменением этой негативной тенденции.
Эффективные средства защиты от дискриминации
Еще один повод задуматься связан с тем, что, по мнению ЕКСП, "средства защиты, предоставляемые жертвам дискриминации, должны быть адекватными, обеспечивающими защиту и носящими сдерживающий от дальнейших нарушений характер" [10, 2006, p. 29]. Помимо прямой компенсации упущенного заработка за время вынужденного прогула, если речь идет об увольнении, лица, подвергшиеся дискриминации, могут рассчитывать на компенсацию морального вреда. Однако размеры этой компенсации, присуждаемые российскими судами, ни в коей мере не отвечают требованиям, о которых говорит ЕКСП. В качестве варианта решения этой проблемы на общественных слушаниях на тему "Реальность и эффективность защиты трудовых прав в России", которые состоялись 29.07.2010 в Общественной палате РФ, было предложено заимствовать американскую модель так называемых штрафных компенсаций.
Такая модель подразумевает компенсации в ТК РФ в фиксированных размерах, установленных для различных видов нарушений трудовых прав и выплачиваемых при установлении судом факта нарушения трудовых прав (например, в случае незаконного увольнения взыскивается дополнительная штрафная компенсация в размере не менее 12 средних заработков).
Вопросы по поводу обеспечения эффективных механизмов защиты от дискриминации задавались России и в рамках МОТ. До принятия изменений в ТК РФ Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ в соответствии со ст. 3 ТК РФ работники имели также возможность обратиться в органы федеральной инспекции труда. В настоящее время в этой статье упоминается только суд, что вызвало вопросы в адрес Правительства РФ со стороны Комитета экспертов МОТ [13].
Дискриминация по признаку инвалидности
Применительно к ратифицированному Россией п. 2 ст. 15 Хартии, касающемуся трудовых прав инвалидов, ЕКСП указывает, что в национальном законодательстве должен содержаться прямой запрет дискриминации по признаку инвалидности, а также запрет увольнений в связи с инвалидностью [10, p. 503]. Кроме того, на работодателя должны возлагаться обязанности по осуществлению так называемого разумного приспособления для обеспечения эффективного доступа инвалидов к занятости, в особенности тех лиц, которые стали инвалидами в результате производственной травмы или профессионального заболевания [10, 2007, p. 12]. В современном трудовом праве и праве социального обеспечения экономически и социально развитых стран понятие "разумное приспособление" (англ. - reasonable accommodation) понимается как обязательство внести определенные технические приспособления, позволяющие инвалиду на равных условиях с другими гражданами работать, учиться, пользоваться объектами социальной инфраструктуры [14].
Неосуществление разумных приспособлений считается косвенной дискриминацией по критерию инвалидности. Право инвалидов на труд наравне с другими закреплено в качестве одного из ключевых прав инвалидов в п. 1 ст. 27 Конвенции ООН о правах инвалидов 2006 г., которую Россия готовится ратифицировать в ближайшее время. Согласно ратифицированной Россией Конвенции МОТ 1983 г. N 159 "О профессиональной реабилитации и занятости инвалидов" (ст. 4) государственная политика в области профессиональной реабилитации инвалидов должна быть основана на принципе равенства возможностей инвалидов и работников в целом. При этом соблюдается равенство обращения и возможностей для работников мужчин и женщин, являющихся инвалидами.
Специальные позитивные меры, направленные на обеспечение подлинного равенства обращения и возможностей для инвалидов и других работников, не считаются дискриминационными в отношении других работников. Комитет экспертов МОТ, как и Европейский комитет по социальным правам, исходит из того, что разумное приспособление - это неотъемлемая часть обеспечения права инвалидов на труд [11, p. 624].
Во внутреннем российском законодательстве существует норма, закрепленная в ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (ред. от 20.07.2012), в которой говорится о том, что "инвалидам, занятым в организациях независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, создаются необходимые условия труда в соответствии с индивидуальной программой реабилитации инвалида". Теоретически это правило и должно означать обязанность осуществлять разумные приспособления. Но формулировка этой нормы не дает ответа даже на элементарный вопрос о том, кем и за чей счет создаются "необходимые условия".
Сама индивидуальная программа реабилитации инвалида <3> в части профессиональной адаптации составлена таким образом, что чиновник учреждения медико-социальной экспертизы совершенно свободен в определении типа профессиональной реабилитации, выбирая из таких форм, как: адаптация на прежнем рабочем месте; адаптация на прежнем рабочем месте с измененными условиями труда; получение новой профессии (специальности); подбор подходящего рабочего места; создание специального рабочего места и др. Таким образом, в законодательстве не установлен приоритет включения работников-инвалидов в обычную профессиональную среду по сравнению с созданием специализированных рабочих мест. Соответственно, и о реализации принципа разумного приспособления не только на практике, но даже на формальном уровне на законодательстве России в настоящее время, к сожалению, говорить нельзя.
--------------------------------
<3> Форма утверждена Приказом Минздравсоцразвития России от 04.08.2008 N 379н.
Более того, в отличие от подавляющего большинства экономически развитых стран [15, с. 37 - 62] и несмотря на закрепление этого права в ключевых международных актах, касающихся защиты инвалидов [16, с. 21 - 26], внутреннее российское законодательство даже не содержит прямого указания на защиту от дискриминации по признаку инвалидности, что было предметом критики со стороны уполномоченного по правам человека еще в 2001 г. [17, с. 57]. Тем не менее этот недостаток законодательства не устранен до сих пор.
Дискриминация по признаку возраста
ЕКСП исходит из того, что увольнение работников в связи с достижением ими пенсионного возраста не должно признаваться обоснованным и следует признаваться в качестве дискриминационного [10]. Данная проблема нашла свое отражение и в российском законодательстве, и в судебной практике. До 1992 г. в КЗоТ некоторое время существовало такое основание увольнения работников, как достижение ими пенсионного возраста. В 1992 г. Постановлением Конституционного Суда РСФСР от 04.02.1992 N 2П-3 данное основание было признано не соответствующим Конституции РСФСР и целому ряду международно-правовых актов, прежде всего Конвенции МОТ N 111. Конституционный Суд РСФСР в своем Постановлении указал, что "...согласно международно-правовым документам возрастной критерий при прекращении трудовых отношений, не обусловленный родом и особенностями выполняемой работы, носит дискриминационный характер и признается недопустимым".
Однако в новом ТК РФ появилась норма, прямо противоречащая тому, что было указано в Постановлении Конституционного Суда. В ст. 59 ТК РФ предусматривается возможность по соглашению сторон <4> заключить с пенсионером по возрасту срочный трудовой договор. Вряд ли такое ограничение прав можно обосновать специфическими требованиями в отношении конкретной работы или особой защитой определенных категорий работников.
--------------------------------
<4> В первоначальной редакции ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор с пенсионерами по возрасту был вообще предусмотрен императивно. Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ внес поправку о "соглашении сторон", которая суть этой нормы практически не изменила.
Тем не менее Конституционный Суд, как представляется, некорректно признал положения ТК РФ в данном вопросе соответствующими Конституции. В качестве аргументации в Определении КС РФ от 15.05.2007 N 378-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Амурского городского суда Хабаровского края о проверке конституционности положения статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации" приводились следующие аргументы: во-первых, не все работники, достигшие пенсионного возраста, подпадают под действие этой статьи, а лишь те, которые получили право на пенсию по старости. Соответственно, пенсионеры, в отличие от других работников, имеют гарантированный источник средств к существованию. С учетом крайне низкого размера пенсий по старости, в том числе по отношению к заработной плате, вряд ли можно назвать этот аргумент состоятельным.
Кроме того, наличие любого иного источника средств к существованию (например, собственности, приносящей доход) явно не может быть основанием для заключения срочных трудовых договоров. Во-вторых, в Определении говорится о том, что заключение срочного трудового договора обусловлено согласием сторон. О том, что такое согласие легко может быть навязано работнику, в Определении, к сожалению, ничего не говорится. В связи с этим вызывает поддержку Особое мнение О. С. Хохряковой по данному решению, которая также нашла в данном вопросе аналогию с делом, рассмотренным КС РФ в 1992 г., а также несколькими другими и высказала свое несогласие с принятым в 2007 г. Определением [18].
Подобного рода проблемы законодательства не уникальны для мировой практики. Так, в немецком законодательстве правило, предусматривающее необходимость обоснования заключения срочного трудового договора (аналог российской ст. 59 ТК РФ), до декабря 2006 г. не распространялось в отношении работников старше 52 лет. Европейский суд справедливости указал, что подобные нормы противоречат фундаментальному принципу запрета дискриминации, закрепленному в директивах ЕС.
Библиографический список
1. ECHR: Danilenkov and others v. Russia, 30.07.2007. Para. 103, 104.
2. Demir and Baykara v. Turkey [GC], no. 34503/97, 12.11.2008. Para. 50.
3. Karin Hoffman Karlskov v. Denmark (Admissibility Decision Application no. 62560/00), 20.03.2003.
4. International Labour Conference, 100th Session, 2011. Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CEACR). Report III (Part 1A).
5. Новгородцев Д. Таких не берут в машинисты // Взгляд, 02.03.2009 [Электронный ресурс]. URL: http://vz. ru/society/2009/3/2/261218.html.
6. Лукьянова И. Н. Доказывание в делах о дискриминации в сфере труда в Российской Федерации // Дискриминация в сфере труда: теория и практика. Научно-практический сборник. М.: АНО "Центр социально-трудовых прав", 2008.
7. Гвоздицких А. В. Рекомендации по процессуальной работе представителя в делах о дискриминации в трудовых отношениях. М.: АНО "Центр социально-трудовых прав", 2008.
8. Council of Europe. Conclusions of the European Committee of Social Rights, 2002.
9. Syndicat Sud Travail et Affaires Sociales v. France, Complaint N 24/2004, Decision on the merits of 16 November 2005, § 33.
10. Council of Europe. Conclusions of the European Committee of Social Rights. 2004.
11. Council of Europe. Digest Of The Case Law Of The European Committee Of Social Rights. 2008.
12. Право иметь права [Электронный ресурс]. URL: http://trudprava. ru/index. php? id=1856.
13. Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (2008) Individual Observation concerning Discrimination (Employment and Occupation) Convention. 1958 (No. 111) Russian Federation (ratification: 1961) Published: 2008. ILOLEX Document no. 062008RUS1.
14. Waddington L., Hendrix A. The expanding concept of employment discrimination in Europe: from direct and indirect discrimination to reasonable accommodation discrimination // The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, Vol. 18, issue 4, 2002.
15. О'Рейли А. Право людей с ограниченными возможностями на труд. Женева: МБТ, 2008.
16. Жаворонков Р. Н. Сравнительно-правовой анализ федерального законодательства РФ в области реабилитации и социальной защиты инвалидов и Конвенции ООН о правах инвалидов: Науч.-практич. пособие. М.: Папирус, 2009.
17. Права и возможности инвалидов в Российской Федерации: Специальный доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации. 10 сентября 2001 г. [Электронный ресурс]. СПС "КонсультантПлюс" (режим доступа ограничен).
18. Определение Конституционного Суда РФ от 15.05.2007 N 378-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Амурского городского суда Хабаровского края о проверке конституционности положения статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2007. N 6.
Н. Лютов
К. ю. н.,
доцент
МГЮА им. О. Е. Кутафина
Подписано в печать 29.12.2012
Поделиться
