Работник-иностранец в удаленном доступе

"Кадровик. Кадровое делопроизводство", 2012, N 6

РАБОТНИК-ИНОСТРАНЕЦ В УДАЛЕННОМ ДОСТУПЕ

Автор рассказывает об особенностях заключения трудового договора для работы в удаленном доступе с работниками - гражданами других государств.

В практике работы с иностранным персоналом нечасто, но случается необходимость привлечения иностранного специалиста к работе в режиме удаленного доступа.

Как правило, подобные случаи имеют место, когда иностранец по каким-то причинам (личного или законодательного характера) привязан к территории (конкретному месту) вне местонахождения потенциального нанимателя.

Примером могут послужить иностранные граждане, получившие разрешение на временное проживание в Российской Федерации. В соответствии с положениями Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (ред. от 06.12.2011, далее - Закон о правовом положении иностранных граждан, Закон) они не вправе по собственному желанию изменять место своего проживания в пределах субъекта Российской Федерации, на территории которого им разрешено временное проживание, а также избирать место своего проживания вне пределов указанного субъекта. Кроме того, данная категория иностранцев не вправе осуществлять трудовую деятельность вне региона, на территории которого им разрешено временное проживание.

В итоге потенциальный наниматель, будучи территориально расположен в другом субъекте России, не имеет возможности привлекать иностранного специалиста, в котором он заинтересован, по месту своего нахождения.

Прежде чем начать рассмотрение вопроса об оформлении иностранных работников на дистанционную работу (в какой бы форме такая работа ни выполнялась), необходимо сформировать четкое представление о возможности привлечения и использования иностранных работников, чтобы "желания" потенциального работодателя (заказчика работ/услуг) совпадали с "возможностями" российского законодательства.

Ограничения для иностранных работников

Прежде всего, в соответствии с ТК РФ на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан. Вместе с тем условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях регламентируются Законом о правовом положении иностранных граждан. Так, иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию с учетом ограничений, предусмотренных п. 1 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан.

Собственно, ограничения и определяют возможности использования труда иностранцев в России (в том числе работы в удаленном доступе).

Условно их можно разделить на "принципиальные", "профессиональные" и "территориальные".

Принципиальные ограничения на использование труда иностранца вытекают из основного правила Закона в части, касающейся участия иностранных граждан в трудовых отношениях, а именно:

- иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации при наличии разрешения на работу (правило действует на иностранных граждан вне зависимости от того, в визовом или безвизовом порядке они въехали в Российскую Федерацию);

- работодатель (заказчик работ или услуг) имеет право привлекать иностранного гражданина при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников (правило распространяется на привлечение иностранных работников из государств с визовым режимом въезда в Российскую Федерацию, за исключением высококвалифицированных специалистов, для привлечения которых указанный документ не требуется). Перечень иностранных граждан, которым для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации не требуется получать разрешение на работу, а работодателям (заказчикам работ/услуг) для их привлечения и использования не требуется получение разрешения на привлечение и использование иностранных работников, установлен пп. 1 - 9 п. 4 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан.

Профессиональные ограничения касаются:

- возможности иностранным гражданам занимать определенные должности. Перечень таких должностей установлен ст. 14 Закона о правовом положении иностранных граждан;

- возможности иностранным гражданам быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации (Постановление Правительства Российской Федерации от 11.10.2002 N 755 "Об утверждении Перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу", ред. от 04.02.2011);

- возможности иностранным гражданам быть принятым на работу в организации, осуществляющие деятельность в сфере розничной торговли. Так, иностранные граждане не вправе быть трудоустроены в организации, заявившие при государственной регистрации предприятий виды экономической деятельности 52.25.1 (розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво), 52.31 (розничная торговля фармацевтическими товарами), 52.62 (розничная торговля в палатках и на рынках), 52.63 (прочая розничная торговля вне магазинов) (Постановление Правительства РФ от 22.12.2011 N 1086 "Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации").

Территориальные ограничения связаны:

- с посещением иностранными гражданами ряда территорий, организаций и объектов, расположенных на территории Российской Федерации. Перечень таких территорий, организаций и объектов утвержден Постановлением Правительства РФ от 11.10.2002 N 754 "Об утверждении Перечня территорий, организаций и объектов, для въезда на которые иностранным гражданам требуется специальное разрешение" (ред. от 14.07.2006).

Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 04.07.1992 N 470 утвержден Перечень территорий Российской Федерации с регламентированным посещением для иностранных граждан (ред. от 29.06.2011);

- с возможностью осуществлять трудовую деятельность за пределами субъекта Российской Федерации, на территории которого иностранным гражданам выдано разрешение на работу или разрешено временное проживание.

Перечисленные выше ограничения на использование труда иностранных граждан необходимо учитывать до момента оформления отношений с иностранным работником, чтобы не войти в конфликт с Законом и не попасть под санкции, установленные КоАП РФ.

Однако, даже приняв решение о целесообразности и возможности в рамках действующего законодательства использовать труд иностранных специалистов, наниматель при оформлении с ними отношений должен учитывать также и то, что порядок их привлечения и использования (независимо от формы такого привлечения и использования) во многом зависит от их правового статуса в Российской Федерации.

Правовой статус иностранных граждан в Российской Федерации определяется:

- порядком въезда в Российскую Федерацию (порядок и правила привлечения и использования иностранных работников, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, отличаются от порядка привлечения и использования иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы). Государства, с которыми Российской Федерацией заключены Соглашения о безвизовом порядке въезда: Азербайджан, Армения, Белоруссия, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Узбекистан, Украина, Таджикистан;

- порядком пребывания иностранных граждан в Российской Федерации (порядок и правила привлечения и использования иностранных работников, постоянно проживающих в Российской Федерации, отличаются от такого порядка в отношении временно проживающих иностранных граждан и временно пребывающих иностранных граждан);

- международными соглашениями с участием Российской Федерации (Соглашением между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей от 19.11.2010, Соглашением между Правительством РФ и Правительством Французской Республики о временной трудовой деятельности граждан одного государства на территории другого государства от 27.11.2009, Соглашением между Правительством РФ и Правительством Республики Корея от 10.11.2010 "О временной трудовой деятельности граждан одного государства на территории другого государства" установлен упрощенный порядок привлечения и использования в Российской Федерации иностранных работников из Белоруссии, Казахстана, Франции и Республики Корея);

- основанием для определения правового статуса иностранного гражданина в Российской Федерации вне зависимости от режима его въезда в Российскую Федерацию можно считать уровень вознаграждения за труд, которое работодатель готов выплачивать работнику с учетом его специальных знаний и квалификации. Именно величина вознаграждения определяет статус иностранного работника как высококвалифицированного специалиста и возможность привлечения и использования такого специалиста в упрощенном порядке.

Таким образом, правила привлечения к осуществлению трудовой деятельности иностранного гражданина могут различаться в зависимости от его правового статуса в Российской Федерации.

Именно соблюдение правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности определяет порядок взаимодействия работодателя с органами исполнительной власти и, как следствие, безопасность ведения бизнеса.

В зависимости от правового статуса иностранцев, которым они обладают на территории России, можно выделить следующие категории иностранных граждан, порядок и правила привлечения которых к трудовой деятельности существенно различаются (в том числе в случае работы в удаленном доступе):

- иностранные граждане из государств с безвизовым режимом въезда в Российскую Федерацию (как отдельную категорию необходимо выделить граждан Республики Беларусь и Республики Казахстан);

- иностранные граждане из государств с визовым режимом въезда в Российскую Федерацию (отдельно необходимо рассматривать граждан Франции, работающих в рамках двустороннего Соглашения между нашими странами);

- иностранные граждане, получившие разрешение на временное проживание в Российской Федерации (вне зависимости от режима въезда);

- иностранные граждане, имеющие вид на жительство в Российской Федерации (вне зависимости от режима въезда);

- иностранные граждане - высококвалифицированные специалисты.

Граждане Республики Беларусь и Республики Казахстан

Значительный резонанс в бизнес-сообществе в настоящее время вызвало трехстороннее Соглашение между Россией, Казахстаном и Белоруссией, которое регулирует порядок осуществления трудовой деятельности граждан Белоруссии и Казахстана на территории Российской Федерации.

Соглашение между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан и Правительством РФ от 19.11.2010 "О правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей" (далее по тексту - Соглашение) вступило в силу с 1 января 2012 г.

В соответствии со ст. 3 Соглашения гражданам Белоруссии и Казахстана в Российской Федерации не требуется получение разрешений на осуществление трудовой деятельности (разрешений на работу). Соглашение действует по всей территории России (за исключением территорий с регламентированным посещением для иностранных граждан и территорий, для въезда на которые требуется специальное разрешение (Постановление Правительства РФ от 11.10.2002 N 754 "Об утверждении Перечня территорий, организаций и объектов, для въезда на которые иностранным гражданам требуется специальное разрешение", ред. от 14.07.2006, и Постановление Правительства РФ от 04.07.1992 N 470 "Об утверждении Перечня территорий Российской Федерации с регламентированным посещением для иностранных граждан", ред. от 29.06.2011)).

Соответственно, исчезают территориальные ограничения их работы в Российской Федерации, установленные для временно пребывающих иностранных граждан, которым для осуществления трудовой деятельности в России разрешение на работу необходимо.

Кроме того, Соглашение распространяет свое действие и на граждан Белоруссии и Казахстана, получивших разрешение на временное проживание в Российской Федерации, тем самым позволяя им осуществлять трудовую деятельность за пределами региона, где им разрешено временное проживание. Соглашение регулирует порядок осуществления трудовой деятельности трудящимися-мигрантами. Под трудящимся-мигрантом Соглашением понимается лицо, законно находящееся и на законном основании осуществляющее трудовую деятельность в рамках трудового договора на территории государства другой стороны. Согласно ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан законно находящийся в Российской Федерации иностранный гражданин - это в том числе лицо, получившее разрешение на временное проживание. Соответственно, граждане Белоруссии и Казахстана, получившие разрешение на временное проживание и работающие по трудовому договору в Российской Федерации, признаются трудящимися-мигрантами и на них в полном объеме распространяется действие Соглашения.

Однако необходимо принимать во внимание, что Соглашение действует только в отношении граждан Белоруссии и Казахстана, работающим в Российской Федерации по трудовому договору. Специалистам из Белоруссии и Казахстана, работающих в рамках гражданско-правовых договоров, по-прежнему необходимо получать разрешения на работу.

Соответственно, на них распространяются нормы Закона, согласно которым временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта, на территории которого ему выдано разрешение на работу, а получивший разрешение на временное проживание - вне пределов субъекта, на территории которого ему разрешено временное проживание.

Получается, что работать в удаленном доступе они могут, только находясь на территории субъекта, где им выдано разрешение на работу и разрешено временное проживание.

Таким образом, говоря о работе в удаленном доступе в Российской Федерации данной категории иностранных граждан, необходимо учитывать следующее:

- временно пребывающие и временно проживающие в Российской Федерации граждане Белоруссии и Казахстана, работающие по гражданско-правовым договорам, должны находиться на территории действия разрешения на работу и разрешения на временное проживание, так как Приказ Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 N 564н "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)" не распространяет свое действие на иностранных граждан, работающих по гражданско-трудовому договору;

- территориальные ограничения по месту нахождения работника не распространяются на граждан Белоруссии и Казахстана, временно пребывающих в Российской Федерации и заключивших с нанимателем трудовой договор, а также имеющих вид на жительство в Российской Федерации, независимо от формы заключенного с нанимателем договора. Таким образом, использовать их для работы в удаленном доступе можно в любом регионе России.

Кроме того, на работодателя (заказчика работ/услуг), привлекающего к трудовой деятельности на основании трудового договора граждан Белоруссии и Казахстана, не распространяется обязанность по уведомлению органов ФМС России и службы занятости населения о привлечении и использовании иностранных работников по следующей причине.

В соответствии с п. 9 ст. 13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, о расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года.

Таким образом, данная обязанность действует в отношении работодателя только в случае привлечения и использования им для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан (прибывших в порядке, не требующем получения визы), имеющих разрешение на работу.

Следовательно, положение, предусматривающее необходимость уведомления перечисленных органов исполнительной власти о привлечении и использовании иностранных работников, не подлежит применению в отношении работающих в Российской Федерации по трудовым договорам граждан Республики Беларусь и Республики Казахстан ввиду отсутствия у них необходимости оформлять разрешения на работу.

Однако нанимателям, заключившим с указанными иностранными гражданами гражданско-правовые договоры на выполнение работ (оказание услуг), по-прежнему придется направлять соответствующие уведомления в органы ФМС России и службы занятости, поскольку, как говорилось выше, данной категории иностранцев необходимо оформлять разрешение на работу. Соответственно, их наниматели подпадают под положение нормы Закона, обязывающей уведомлять о привлечении и использовании иностранных работников органы исполнительной власти.

Организациям, использующим на территории России труд граждан Белоруссии и Казахстана в режиме удаленного доступа, также необходимо принимать во внимание свои обязательства перед ними в части, касающейся миграционного учета.

В соответствии с нормами Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (ред. от 03.12.2011, далее - Закон о миграционном учете иностранных граждан) иностранные граждане подлежат в России миграционному учету по месту пребывания.

Срок, в течение которого граждане Белоруссии и Казахстана подлежат постановке на миграционный учет, различается для специалистов, работающих по трудовым и гражданско-правовым договорам.

Так, трудящиеся-мигранты из указанных государств освобождаются от постановки на миграционный учет в течение 30 суток с даты въезда в Российскую Федерацию. Однако в соответствии с Соглашением статус трудящегося-мигранта приобретается гражданами Белоруссии и Казахстана по заключении трудового договора с работодателем. В случае если на момент въезда в Российскую Федерацию у мигранта отсутствует трудовой договор, он подлежит постановке на миграционный учет на общих условиях. Для того чтобы воспользоваться указанной преференцией, ему необходимо в течение 7 рабочих дней заключить с работодателем трудовой договор. Тогда он получает статус трудящегося-мигранта и, соответственно, освобождается от постановки на миграционный учет на 30 дней.

Что касается граждан указанных государств, работающих в России по гражданско-правовым договорам, как уже говорилось выше, Соглашение на них не распространяется и они подлежат миграционному учету в общем порядке.

Обязанности по постановке иностранных граждан на миграционный учет несет "принимающая сторона". В качестве принимающей стороны могут выступать:

- гражданин Российской Федерации, у которого иностранный гражданин фактически проживает. Если принимающей стороной выступает указанное лицо, которое в установленном порядке уведомляет органы миграционного учета о постановке иностранца на миграционный учет, наниматель обязанности по осуществлению миграционного учета иностранного специалиста не несет;

- однако часто граждане России, у которых иностранцы фактически проживают, по тем или иным причинам оказывают им в миграционном учете, ограничиваясь только предоставлением помещения для проживания. В таком случае организации, привлекающей иностранных специалистов, целесообразно выступить принимающей стороной по отношению к своим работникам, тем более что такая возможность ей предоставлена Законом о миграционном учете иностранных граждан.

В данной ситуации в уведомлении о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в качестве принимающей стороны указывается организация-работодатель (заказчик работ/услуг), а в качестве места пребывания - место фактического жительства иностранного специалиста или место осуществления им трудовой деятельности (в случае если они не совпадают). Уведомление в таком случае представляется в орган миграционного учета по месту пребывания иностранца (как правило, направляется почтовым отправлением).

Библиографический список

1. Володин Е. Исключения из правил. Особенности приема отдельных категорий иностранных работников // Кадровик. 2011. N 7. С. 182 - 190.

2. Володин Е. Алгоритм действия работодателя при найме иностранного работника. Методические рекомендации для субъектов малого и среднего предпринимательства г. Москвы, разработанные в рамках проекта "Неотложная правовая помощь малому бизнесу Москвы (НПП МБМ)". М.: ЗАО "Московское агентство по развитию предпринимательства", 2010.

3. Правоприменительная практика в области регулирования внешней трудовой миграции. Бюро Международной организации по миграции (Бюро МОМ) в Москве. М.: НП МАТМ, 2010. 72 с.

4. Пустозерова В. М. Проблемы, ошибки, доказательства. Судебная практика работодателей, использующих труд наемных работников // Кадровик. 2011. N 11.

5. Волох В. А., Володин Е. В. Что контролирует ФМС России // Кадровое дело. 2010. N 12. С. 38 - 43.

6. Волох В. А. Трудовая миграция: политико-правовые и социально-экономические аспекты привлечения и использования иностранной рабочей силы: Монография. М.: Спутник+, 2010. 252 с.

7. Воронина Н. А. Миграционное законодательство России: состояние, проблемы, перспективы: Монография. М.: Спутник+, 2010. 221 с.

Е. Володин

Руководитель

Департамента миграционного аудита

ГК "ОСТ",

член экспертного совета

Некоммерческого партнерства

"Международный альянс

"Трудовая миграция"

Подписано в печать

14.05.2012

Рубрика: 
Ключевые слова: 
+1
0
-1