Проблемы законодательства по вопросам регулирования труда иностранных работников и пути их преодоления

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", 2011, N 12; 2012, N 1

ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ПО ВОПРОСАМ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДА ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ И ПУТИ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ

В статье освещаются основные противоречия трудового законодательства по регулированию труда иностранных работников, предлагаются способы их преодоления в практике применения, даются предложения по совершенствованию трудового законодательства в отношении иностранных работников.

В связи с глобализацией международных отношений и мирохозяйственных связей в России с каждым годом все больше используется труд иностранных граждан. Между тем в настоящее время этот труд фактически оказался вне сферы регулирования Трудового кодекса РФ. Состояние современного трудового законодательства не только значительно отстает от потребностей экономики страны, но и является одним из факторов торможения ее дальнейшего развития.

За последний период в связи с потребностью России в квалифицированных иностранных специалистах была проделана большая работа по совершенствованию правового регулирования процессов привлечения к трудовой деятельности и использования иностранной рабочей силы. В основном существенным изменениям и дополнениям подвергся Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (ред. от 18.07.2011, далее - Закон N 115-ФЗ), который определяет условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях, устанавливает права и обязанности работодателя и работника, обязательные условия трудового договора, особенности осуществления трудовой деятельности отдельными категориями иностранных граждан, содержит иные нормы трудового права. В ТК РФ изменения и дополнения по вопросам регулирования труда иностранных работников внесены не были. В результате противоречий между ТК РФ и Законом N 115-ФЗ, содержащим нормы трудового права, применение последнего в силу ст. 5 ТК РФ невозможно до внесения соответствующих изменений в ТК РФ, при этом до устранения противоречий должен применяться ТК РФ.

Представляется, что основными противоречиями трудового законодательства и пробелами ТК РФ по вопросам регулирования трудовых отношений с иностранными работниками в настоящее время являются следующие.

Запрещение дискриминации в сфере труда

Согласно ст. 3 ТК РФ каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав, никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах. В соответствии с ч. 5 ст. 11 ТК РФ на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Между тем Закон N 115-ФЗ предусматривает ограничения для участия в трудовых отношениях иностранных граждан. По общему правилу, согласно п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ, работодатель имеет право вступать в трудовые отношения с иностранцем при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Кроме того, в силу ст. 14 Закона N 115-ФЗ иностранный гражданин не имеет права работать в определенных организациях или занимать определенные должности. Так, иностранный гражданин не имеет права замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под государственным флагом Российской Федерации, быть командиром воздушного судна гражданской авиации, быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации, замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Таким образом, ТК РФ предусматривает равные трудовые права как для российских, так и для иностранных граждан, а ограничения для иностранных граждан, установленные Законом N 115-ФЗ, исходя из положений ТК РФ, являются дискриминацией. При этом лица, подвергшиеся дискриминации, вправе обратиться в суд для восстановления нарушенных прав, возмещения материального вреда и компенсации морального вреда.

Учитывая изложенное, в целях совершенствования трудового законодательства представляется необходимым расширить предусмотренный ст. 3 ТК РФ перечень обстоятельств, исключающих дискриминацию, на лиц, не являющихся гражданами РФ.

Действие трудового законодательства в пространстве

Требуется исключение пробелов ТК РФ в отношении иностранных граждан по вопросу действия трудового законодательства в пространстве. Так, согласно ст. 11 ТК РФ правила трудового законодательства действуют в отношении иностранных граждан на территории РФ. Исходя из этого, если иностранный работник окажется вне пределов РФ, например будет находиться в заграничной командировке, отпуске, на больничном или работать на дому, правила трудового законодательства в отношении него действовать не будут.

Документы, предъявляемые при заключении трудового договора

Предусмотренный ст. 65 ТК РФ перечень документов, предъявляемых лицом, поступающим на работу, требует доработки. В данном перечне отсутствуют документы, необходимые для вступления в трудовые отношения с иностранным гражданином, некоторые документы являются излишними, а ряд документов требует уточнения.

Разрешение на работу. Так, в ТК РФ отсутствует требование о предъявлении разрешения на работу, необходимого для участия иностранного гражданина в трудовой деятельности в соответствии с Законом N 115-ФЗ. При этом ч. 3 ст. 65 ТК РФ содержит прямой запрет на истребование документов, помимо предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. В связи с тем что ни одним из перечисленных нормативных правовых актов предъявление поступающим на работу иностранным гражданином разрешения на работу не предусмотрено, на практике иностранные специалисты, опираясь на нормы ТК РФ, оспаривают требование работодателя о предъявлении разрешения, считая, что этот документ касается исключительно работника.

Между тем работодатель несет серьезную административную ответственность за привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности при отсутствии у последнего разрешения на работу. Так, согласно ст. 18.15 КоАП РФ за указанное нарушение работодатель подлежит ответственности в виде наложения административного штрафа на должностных лиц - от 25 тыс. до 50 тыс. руб., на юридических лиц - от 250 тыс. до 800 тыс. руб. либо административного приостановления деятельности на срок до 90 суток. При этом в случае незаконного привлечения к трудовой деятельности двух и более иностранных граждан установленная данной статьей ответственность наступает в отношении каждого иностранного гражданина. Поэтому на сегодняшний день это является, пожалуй, единственным доводом для убеждения иностранца в необходимости предъявления работодателю своего разрешения на работу.

Документы, определяющие категорию иностранного гражданина. В ТК РФ отсутствует требование о предъявлении документов, подтверждающих правомочность въезда и нахождения иностранного гражданина на территории России, а именно: визы, миграционной карты, разрешения на временное проживание, вида на жительство, иных документов, предусмотренных федеральным законом. Эти документы необходимы работодателю для определения категории, к которой относится иностранный гражданин в соответствии с Законом N 115-ФЗ, так как для каждой категории данным Законом предусмотрены свои условия осуществления трудовой деятельности.

К примеру, согласно п. 4.2 ст. 13 Закона N 115-ФЗ временно пребывающий иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу. Согласно Приказу Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 N 564н "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)" (далее - Приказ N 564н) общая продолжительность служебной командировки такой категории иностранных граждан не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия его разрешения на работу. По общему правилу разрешение на работу выдается иностранному гражданину на срок не более одного года со дня въезда в РФ. Отсюда общая продолжительность служебной командировки временно пребывающего иностранного гражданина вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу, не может превышать 10 календарных дней в год.

Учитывая изложенное, незнание работодателем категории иностранного гражданина может привести к нарушению законодательства со всеми вытекающими последствиями, поэтому необходимость истребования указанных документов вполне объективна.

Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. ТК РФ требует документы, являющиеся излишними для некоторых категорий иностранных работников. В частности, в перечень обязательных документов, предъявляемых при поступлении на работу, входит страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, а при заключении трудового договора впервые на работодателя возложена обязанность по его оформлению. Однако, исходя из Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (ред. от 11.07.2011), временно пребывающие на территории РФ иностранные граждане, работающие по трудовому договору, не относятся к лицам, на которых распространяется обязательное пенсионное страхование.

Особого внимания требует уточнение требований к обязательным документам, перечисленным в ст. 65 ТК РФ.

Паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. Перечни документов, удостоверяющих личность, в разных странах отличаются друг от друга. В связи с этим на практике встречаются случаи, когда иностранным гражданином предъявляется документ, удостоверяющий его личность по законодательству иностранного государства, но не относящийся к таким документам в соответствии с российским законодательством. Полагаю, что для иностранных граждан целесообразно внести в ТК РФ следующее уточнение данной формулировки: "документы, удостоверяющие личность иностранного гражданина в Российской Федерации, установленные федеральными законами". Так, согласно ст. 10 Закона N 115-ФЗ документами, удостоверяющими личность иностранного гражданина в РФ, являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором РФ.

Предлагаю...

...Внести изменения в ТК РФ

В ст. 65 "Документы, предъявляемые при заключении трудового договора" внести следующее изменение:

"При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю:

паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, документы, удостоверяющие личность иностранного гражданина в Российской Федерации, установленные федеральными законами".

При этом в ТК РФ необходимо уточнить, требуется ли предоставление русскоязычного перевода документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина, и указать виды перевода (например, нотариальный перевод).

Трудовая книжка. В отношении трудовых книжек иностранных граждан на практике существуют различные мнения. Одни считают, что в первую очередь необходимо руководствоваться международными нормами права. По условиям международных договоров Российской Федерации и иностранного государства определяется, какие документы являются легализованными для подтверждения трудового стажа, приобретенного на территории другого государства. В пример приводится Соглашение между Правительством РФ и Правительством Украины, в соответствии с которым документы, выданные на территории одной страны по установленной форме, принимаются на территории другой страны. Это мнение поддерживают и специалисты, которые утверждают, что трудовые книжки, выданные в Белоруссии, не нужно менять на книжки российского образца, так как Россия и Белоруссия обеспечивают взаимное признание трудового стажа. Другие считают, что принимать трудовые книжки иностранных государств нельзя, поскольку в соответствии со ст. 66 ТК РФ форма трудовых книжек устанавливается Правительством РФ.

Учитывая изложенное, в ТК РФ следует четко установить, должен ли иностранный гражданин предъявлять при поступлении на работу трудовую книжку, какая трудовая книжка должна предъявляться и следует ли работодателю оформлять трудовую книжку в случае ее отсутствия у поступающего на работу иностранного гражданина.

Представляется, что иностранный гражданин при поступлении на работу должен предъявить и свою национальную трудовую книжку, и трудовую книжку российского образца. А в случае отсутствия трудовой книжки по установленной Правительством РФ форме, работодателю следует оформить такую трудовую книжку.

Предъявление национальных трудовых книжек гражданами иностранных государств, с которыми Россией осуществляется взаимное признание стажа, необходимо работодателю, например, с целью определения стажа для выплаты пособия по временной нетрудоспособности. Граждане других государств также должны предъявлять свои национальные трудовые книжки, если таковые имеются, для подтверждения опыта работы с целью определения квалификации для занятия соответствующей должности. При этом следует предусмотреть в ТК РФ обязательность предоставления перевода национальной трудовой книжки на русский язык.

Документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний. По этому вопросу работодатель находится в состоянии "между молотом и наковальней" исходя из интересов иностранного работника и проверяющего органа.

Так, на практике большинство иностранных специалистов предъявляют документы об образовании иностранного государства, так как в ТК РФ нет расшифровки по этому вопросу. Лишь некоторые иностранные граждане представляют документы с консульской легализацией или удостоверенные посредством апостиля, а также их нотариальный перевод. О нострификации документов здесь говорить вообще не приходится. Проверяющие же органы вполне справедливо требуют предъявление свидетельства об эквивалентности документов об образовании, так как от этого зависит уровень квалификации работника, а значит, его соответствие должности и, следовательно, размер заработной платы.

Для устранения пробела следует предусмотреть в Кодексе особые требования к документам, удостоверяющим наличие у иностранного гражданина образования, квалификации или специальных знаний для работы в РФ, требующей специальных знаний или специальной подготовки.

Справка о наличии (отсутствии) судимости. Федеральным законом от 23.12.2010 N 387-ФЗ "О внесении изменений в статью 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Трудовой кодекс Российской Федерации" перечень обязательных документов ст. 65 ТК РФ дополнен справкой о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям. Согласно ТК РФ указанная справка должна быть выдана в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел, - при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию.

В отношении иностранных граждан здесь требуется особое регулирование. Ведь если прибывающие в целях трудоустройства иностранные граждане не имеют судимости на территории Российской Федерации, это не значит, что они не имеют ее на территории иностранного государства.

Представляется, что в ТК РФ необходимо ввести нормы, согласно которым иностранный гражданин должен предъявлять документ о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования как на территории страны своего постоянного проживания, так и на территории РФ. Такое ужесточение особенно необходимо для обеспечения защиты прав несовершеннолетних, поскольку такую справку должны предъявлять лица при поступлении на работу, связанную с педагогической деятельностью. К осуществлению этой деятельности в соответствии со ст. 331 ТК РФ не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергшиеся уголовному преследованию за преступления, в том числе против половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних.

Содержание трудового договора

В ст. 57 ТК РФ предусмотрен перечень сведений и условий для включения в трудовой договор. Однако данный перечень не учитывает ряд сведений и условий, являющихся обязательными для внесения в трудовой договор с иностранным работником, но возможность внесения которых в трудовой договор ТК РФ не предусматривается. Обязательность внесения этих условий обусловлена необходимостью и, как показывает практика, единственной возможностью обеспечения соблюдения законодательства одной из сторон трудового договора вне зависимости от добровольного волеизъявления второй стороны.

Сведения о месте постоянного проживания. Перечень обязательных сведений трудового договора, предусмотренный ч. 1 ст. 57 ТК РФ, в отношении трудового договора с иностранным работником следует дополнить сведениями о месте его постоянного проживания вне пределов РФ. В настоящее время, учитывая, что в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (ред. от 25.07.2011) эта информация относится к персональным данным, получить эти данные можно лишь с согласия их субъекта. Кроме того, в связи с тем, что эти сведения не указываются ни в паспорте иностранного гражданина (за исключением ряда стран СНГ), ни в каком-либо ином документе, удостоверяющем его личность, получить их можно только с его слов. В случае отсутствия желания работника предоставить эти данные либо предоставлении недостоверных словесных данных работодатель теряет возможность исполнения своих обязанностей, установленных ТК РФ.

Так, после прекращения трудового договора иностранный работник, как правило, выезжает за пределы России. Поэтому данных о месте его регистрации и фактического проживания в РФ, указанных в карточке Т-2, недостаточно для исполнения предусмотренных ст. 84.1 ТК РФ обязанностей работодателя о направлении работнику уведомления о необходимости получения трудовой книжки. Кроме того, эти данные также являются персональными. На практике выдать трудовую книжку иностранному работнику в день прекращения трудового договора в подавляющем большинстве случаев не представляется возможным в связи с его отсутствием или отказом от ее получения. Поэтому работодатель сразу подпадает под ответственность за несвоевременную выдачу трудовой книжки.

В случае отсутствия адреса постоянного проживания вне территории РФ либо нежелания иностранного гражданина в его предоставлении следует предусмотреть обязательное указание в трудовом договоре почтового адреса, по которому работодатель может направить уведомление.

Права и обязанности работника и работодателя. Согласно Федеральному закону от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (ред. от 11.07.2011, далее - Закон N 109-ФЗ) иностранный гражданин при въезде в РФ обязан встать на учет по месту пребывания в РФ (п. 1. ст. 20). Принимающая сторона обязана в течение установленного срока (по общему правилу 7 рабочих дней) со дня прибытия иностранного гражданина представить в орган миграционного учета уведомление о прибытии иностранного гражданина (п. 3 ст. 20 Закона N 109-ФЗ). Подтверждением постановки иностранного гражданина на учет по месту пребывания является отметка органа миграционного учета в отрывной части бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина в место пребывания (п. 7 ст. 22). При этом отрывная часть бланка уведомления должна быть передана иностранному гражданину (п. 2 ст. 22).

При выезде иностранного гражданина из РФ или его постановке на учет по новому месту пребывания осуществляется снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания (п. 1 ст. 23 Закона N 109-ФЗ). В этом случае принимающая сторона обязана не позднее чем через 2 дня со дня убытия представить в орган миграционного учета отрывную часть бланка уведомления с указанием в этой части бланка даты убытия иностранного гражданина (п. 39 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 N 9, ред. от 04.08.2011).

Принимающей стороной иностранного гражданина, привлекаемого к трудовой деятельности по трудовому договору, является в большинстве случаев работодатель. Таким образом, по правилам миграционного учета при пересечении границы или передвижении по территории РФ иностранные работники должны быть поставлены и сняты с учета по месту пребывания. При этом работодатель обязан уведомлять органы миграционного учета о прибытии и убытии иностранного работника. С одной стороны, это относится к сфере миграционного учета, а с другой - за нарушение этих требований административную ответственность несет как работник, так и работодатель. Работник - в виде штрафа от 2 тыс. до 5 тыс. руб. с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового (п. 1 ст. 18.8 КоАП РФ). Должностное лицо работодателя - от 40 тыс. до 50 тыс. руб.; юридическое лицо - от 400 тыс. до 500 тыс. руб. в отношении каждого иностранного гражданина (п. 4 ст. 18.9 КоАП РФ).

Поэтому эти две стороны трудовых отношений зависят друг от друга при исполнении требований миграционного учета в период осуществления трудовой деятельности. Работодатель не может своевременно поставить работника на учет, пока тот не сообщит ему о прибытии в РФ и не предъявит необходимые для учета документы (документ, удостоверяющий личность, миграционную карту). А также не может своевременно снять иностранного работника с учета, пока тот не сообщит о своем выезде за пределы Российской Федерации и не передаст отрывную часть бланка уведомления о прибытии.

На практике иностранные работники, имеющие многократную визу или пребывающие на территории РФ в безвизовом режиме, свободно пересекают границу в выходные и нерабочие праздничные дни, не ставя об этом в известность работодателя. Понятно, что при уплате штрафа в 500 тыс. руб. за каждого иностранного работника работодатель несет существенные убытки. Однако иностранные работники отказываются включать права и обязанности сторон по соблюдению требований миграционного законодательства в трудовой договор, основываясь на отсутствии такой нормы в ст. 57 ТК РФ.

Учитывая изложенное, в перечне обязательных условий трудового договора с иностранным работником необходимо предусмотреть корреспондирующие права и обязанности работника и работодателя по соблюдению миграционного законодательства в период действия трудового договора. Работника - по своевременному уведомлению работодателя о пересечении границы РФ и представлении документов, необходимых для постановки на учет и снятия с учета по месту пребывания. Работодателя - по своевременному уведомлению органов миграционного учета о прибытии и выбытии иностранного работника в целях его постановки на учет и снятия с учета по месту пребывания. При этом предусмотреть в ТК РФ материальную ответственность сторон трудового договора по возмещению ущерба, причиненного в результате виновного неисполнения обязанностей по соблюдению миграционного учета.

Срок трудового договора

Исходя из анализа норм Закона N 115-ФЗ можно сделать вывод, что с иностранным гражданином заключается срочный трудовой договор. Так, в соответствии с изменениями, внесенными в Закон N 115-ФЗ Федеральным законом от 19.05.2010 N 86-ФЗ, разрешение на работу выдается иностранному гражданину на срок действия заключенного с иностранным гражданином трудового договора (п. 1.1 ст. 13.1); временно пребывающий иностранный гражданин в течение 15 рабочих дней со дня досрочного расторжения с ним трудового договора вправе заключить новый трудовой договор и, если срок нового трудового договора превышает срок разрешения на работу, срок действия разрешения может быть продлен (п. 7.5 ст. 13.1); высококвалифицированный специалист вправе осуществить поиск другого работодателя в течение 30 дней со дня досрочного расторжения трудового договора (п. 11 ст. 13.2).

Между тем ТК РФ устанавливает, что срочный трудовой договор может заключаться лишь в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий ее выполнения (ст. 58 ТК РФ). Очевидно, что трудовые отношения с иностранными работниками не относятся к таким случаям.

Не содержится такое основание, как заключение трудового договора с иностранным гражданином, и в ч. 1 ст. 59 ТК РФ. На практике работодателю приходится в обоснование срочности договора использовать наличие в ст. 59 ТК РФ нормы о том, что срочный трудовой договор заключается в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами. Между тем в данной ситуации такое использование не вполне приемлемо. Ведь Закон N 115-ФЗ не предусматривает случаи, когда трудовые отношения с иностранным работником не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий ее выполнения, как предписывает ст. 58 ТК РФ. И вообще не имеет норм о заключении с иностранными гражданами срочных трудовых договоров, об этом мы можем судить лишь из неоднозначных формулировок Закона. Аналогичная ситуация и по заключению срочного договора с иностранным гражданином по соглашению сторон (ч. 2 ст. 59 ТК РФ).

Состояние противоречивости законодательства по вопросу срочности трудового договора с иностранным гражданином значительно осложняет отношения работодателя как с проверяющими органами, так и с иностранными работниками. В силу верховенства Кодекса заключение с иностранным работником срочного трудового договора может квалифицироваться как нарушение трудового законодательства, что влечет административную ответственность работодателя вплоть до приостановления деятельности на срок до 90 суток (п. 1 ст. 5.27 КоАП РФ). А конфликты с работником возникают в силу нормы ст. 58 ТК РФ о том, что трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок.

Представляется, что для устранения противоречий законодательства можно предложить следующие варианты решения вопроса о сроке трудового договора с иностранным гражданином.

Заключение трудового договора на определенный (ограниченный) срок. Необходимость заключения срочного трудового договора с иностранным гражданином обусловлена незаконностью его трудовой деятельности без разрешения на работу, которое имеет срочный характер. Во избежание нарушения законодательства стороны трудовых отношений вынуждены заключать срочные договоры со сроком действия, не превышающим срока действия полученного иностранным гражданином разрешения на работу. Учитывая изложенное, в Кодексе следует предусмотреть срочный характер трудового договора с иностранным гражданином со сроком действия в пределах срока разрешения на работу.

Представляется, что с иностранным гражданином может заключаться как трудовой договор на неопределенный срок, так и срочный трудовой договор. При заключении трудового договора на неопределенный срок или со сроком действия, превышающим срок разрешения на работу, работодателю достаточно принимать меры по своевременному оформлению нового или продлению срока имеющегося разрешения на работу. При этом в ТК РФ следует предусмотреть специальное основание для прекращения трудового договора с иностранным работником в случаях, когда получен отказ в выдаче нового или продлении срока имеющегося разрешения на работу.

Продление срока трудового договора

На практике возникают случаи, когда срок заключенного трудового договора с иностранным работником оказывается меньше срока действия его разрешения на работу либо срок разрешения на работу, в пределах которого заключался трудовой договор, продляется. В таких случаях необходимо предусмотреть в ТК РФ по аналогии с научно-педагогическими работниками вузов (ст. 332 ТК РФ) возможность продления действия срочного трудового договора на срок не более 5 лет.

Вступление трудового договора в силу

До последнего времени во избежание нарушения законодательства трудовой договор заключался с иностранным гражданином только при наличии у него разрешения на работу. Однако согласно последним изменениям, внесенным в Закон N 115-ФЗ, одним из условий выдачи разрешения на работу стала необходимость предъявления заключенного с иностранным гражданином трудового договора (п. 1.1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ). При этом в соответствии с последними изменениями разрешение на работу выдается на срок действия заключенного иностранным гражданином договора (но не более чем на один год). В результате возникает замкнутый круг, а именно запрещается участвовать в трудовых отношениях без разрешения на работу, а для получения разрешения на работу необходимо заключить трудовой договор, то есть вступить в трудовые отношения. Для преодоления этого противоречия в практике необходимо включать в трудовой договор условие о вступлении его в силу не ранее предъявления работодателю разрешения на работу.

Для устранения этого противоречия законодательства в ТК РФ необходимо включить условие о вступлении заключенного до получения разрешения на работу трудового договора в силу не ранее начала действия разрешения на работу.

При этом следует учесть, что на практике условие о вступлении трудового договора в силу не с конкретной даты, а с начала действия разрешения на работу может привести к проблемам. К примеру, в случае получения отказа в выдаче разрешения на работу работник может не уведомить об этом работодателя, затем через длительный период вновь обратиться в соответствующие органы за разрешением на работу и получить такое разрешение. После его получения трудовой договор вступит в силу, а работодателю такой работник уже может оказаться ненужным (вид деятельности прекращен, должность занята и т. п.).

В связи с этим в ТК РФ необходимо также предусмотреть возможность аннулирования трудового договора по окончании разумного срока, установленного для получения разрешения на работу и предъявления его работодателю.

Прекращение трудового договора

Согласно Закону N 115-ФЗ разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное может быть аннулировано (п. 1.2 ст. 13.1) по основаниям, предусмотренным Законом N 115-ФЗ; по тем же основаниям может быть получен отказ в продлении срока действия разрешения на работу (п. 7.4 ст. 13.1).

Также в соответствии с Законом N 115-ФЗ может быть сокращен срок временного пребывания (п. 3 ст. 5), аннулировано разрешение на временное проживание (п. 1 ст. 7) или аннулирован вид на жительство (п. 1 ст. 9) иностранного гражданина.

В случае нарушения работодателем положений Закона N 115-ФЗ может быть приостановлено действие разрешения на привлечение и использование иностранных работников, полученного работодателем. А если работодатель не устранит допущенные нарушения в установленный срок, его разрешение аннулируется (п. п. 11 и 12 ст. 18).

Во всех этих случаях продолжение трудовых отношений будет нелегитимным. Между тем согласно п. 9.3 ст. 18 Закона N 115-ФЗ трудовой договор, заключенный с иностранным гражданином, подлежит прекращению лишь в случае аннулирования разрешения на работу или истечения срока действия разрешения на работу. При этом в ТК РФ такое основание для прекращения трудового договора отсутствует. На практике в этих случаях работодатель вынужден использовать в качестве основания прекращения трудового договора п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, в соответствии с которым трудовой договор прекращается в связи с истечением срока действия, приостановлением действия или лишением работника специального права в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.

Однако этот пункт в данном случае не вполне подходит, поскольку он связан со специальным правом работника на исполнение каких-либо обязанностей по трудовому договору: правом на управление транспортным средством, правом на ношение оружия, другим специальным правом. В отношении иностранных граждан речь идет не о специальном праве на исполнение каких-либо обязанностей, а о праве на участие в трудовых отношениях в принципе.

Случаи прекращения трудового договора по другим основаниям, приводящим к нелегитимности трудовых отношений, например, в связи с сокращением срока временного пребывания, аннулированием разрешения на временное проживание или вида на жительства, а также разрешения на привлечение и использование иностранных работников, выданного работодателю, вообще не прописаны в законодательстве.

Учитывая изложенное, ТК РФ следует дополнить перечисленными выше основаниями прекращения трудового договора с иностранным работником.

Оплата труда

В силу ст. 131 ТК РФ выплата заработной платы в денежной форме должна производиться исключительно в валюте РФ (в рублях). Однако согласно ст. 6 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (ред. от 18.07.2011), если иностранец - нерезидент, выплата может производиться также в иностранной валюте. Представляется, что для устранения противоречия в ТК РФ следует предусмотреть возможность выплаты заработной платы иностранным работникам до получения ими статуса резидента РФ в иностранной валюте.

Еще одним проблемным вопросом является применение понятия "заработная плата" при установлении ее трудовым договором с иностранным работником. По обычаям делового оборота в трудовых договорах с российскими гражданами, как правило, устанавливается размер заработной платы в сумме, подлежащей начислению, - размер "брутто". В некоторых случаях иностранные работники понимают под размером заработной платы сумму, выдаваемую на руки, - размер "нетто". Иностранному работнику может быть непонятно, почему в трудовом договоре установлена заработная плата, к примеру, в размере 100 тыс. руб., а выдается заработная плата в размере 70 тыс. руб., а через какое-то время - в размере 87 тыс. руб.

Во избежание разногласий и конфликтов между работодателем и иностранным работником в трудовом договоре следует конкретизировать установление размера заработной платы, например "брутто" с соответствующей расшифровкой последнего. Полагаю, что пробел законодательства может быть устранен в случае уточнения понятия заработной платы, устанавливаемой согласно ч. 1 ст. 135 ТК РФ трудовым договором.

Служебные командировки

Необходимо устранение противоречий законодательства и по вопросу направления иностранных работников в служебные командировки. Как было отмечено, иностранные работники имеют особенности для командирования по территории РФ, которые установлены Приказом N 564н. В то же время, согласно ст. 166 ТК РФ, особенности направления работников в служебные командировки должны устанавливаться в порядке, определяемом Правительством РФ.

Выдача копий документов

На практике большинство споров между работодателем и иностранным работником возникает из-за не вполне полного понимания работником документов, составленных на русском языке. К таким документам относится не только трудовой договор, но и другие документы, необходимые работнику в период его трудовой деятельности. Это приказы и распоряжения работодателя (как по личному составу, так и по организационной деятельности), локальные нормативные акты, решения коллегиальных органов и другие документы.

Не следует забывать, что с локальными нормативными актами, связанными с трудовой деятельностью, работник должен быть ознакомлен под роспись до заключения трудового договора (ст. 68 ТК РФ). Поэтому лучшим выходом было бы наличие у работодателя, привлекающего к трудовой деятельности иностранных граждан, официальных переводов локальных нормативных актов, связанных с трудовой деятельностью, на языки работающих и приглашенных на работу иностранных граждан. Трудовые договоры можно переводить на иностранные языки до подписания иностранным работником русскоязычного экземпляра либо составлять трудовой договор на двух языках.

Полагаю, что перевод всех локальных актов на несколько иностранных языков, скорее всего, будет обременителен для работодателя. Поэтому можно предусмотреть предоставление иностранному работнику копий переводов документов, связанных с работой, на иностранный язык по его запросу.

В статье рассмотрены основные противоречия и пробелы трудового законодательства в отношении иностранных граждан. Требуют внимания проблемы регулирования труда и лиц без гражданства, на которых согласно ст. 11 ТК РФ наряду с иностранными гражданами распространяются правила, установленные трудовым законодательством. При этом для данных субъектов трудовых отношений правила могут быть как схожими, так и отличающимися.

Библиографический список

1. Петров А. Я. О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации. Предложения по совершенствованию Трудового кодекса Российской Федерации: обзор круглого стола, состоявшегося на факультете права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" // Вопросы трудового права. 2011. N 7.

Н. Охлопкова

Заместитель директора

по организационным вопросам,

ст. преподаватель

кафедры трудового права

Национального исследовательского университета

"Высшая школа экономики",

член Аудиторской палаты России

Подписано в печать

11.11.2011

09.12.2011

Рубрика: 
Ключевые слова: 
+1
0
-1