Прием на работу высококвалифицированных иностранных специалистов

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", 2011, N 7

ПРИЕМ НА РАБОТУ ВЫСОКОКВАЛИФИЦИРОВАННЫХ ИНОСТРАННЫХ СПЕЦИАЛИСТОВ

Статья посвящена особенностям трудоправового положения высококвалифицированных иностранных специалистов и порядка их трудоустройства в РФ. Автор рассуждает о преимуществах и рисках привлечения таких специалистов для работодателя.

В последнее время одним из основных направлений деятельности государства в сфере правового регулирования труда иностранных граждан является правовое регулирование привлечения в РФ высококвалифицированных иностранных специалистов. Особые усилия государства в этом направлении нашли свое отражение в ряде статей Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (ред. от 21.04.2011, далее - Закон N 115-ФЗ) и в принятых на его основе подзаконных нормативно-правовых актах. Иностранным гражданам - высококвалифицированным специалистам предоставлены значительно более широкие возможности для осуществления в РФ трудовой деятельности, чем каким бы то ни было иным категориям иностранных граждан.

Целесообразность привлечения в РФ высококвалифицированных иностранных граждан не вызывает сомнений. На протяжении последних десятилетий все развитые страны Западной Европы и США стремились привлечь к себе именно наиболее квалифицированных мигрантов из других стран. Представляется, что использование опыта, знаний и навыков высококвалифицированных иностранных граждан было бы полезно и даже необходимо и для РФ.

Вместе с тем, исходя из особенностей трудоправового положения высококвалифицированных иностранных специалистов, их отбор и порядок трудоустройства в РФ являются весьма сложной с точки зрения правового регулирования задачей. Сложность заключается, прежде всего, именно в обеспечении подбора действительно высококвалифицированных иностранных граждан, желающих работать в РФ. В связи с этим представляется важным обратить внимание на возможные риски и для работодателей, и для работников - граждан РФ, связанные с существующей процедурой привлечения высококвалифицированных иностранных специалистов.

Для изучения поставленного вопроса следует проанализировать положения Закона N 115-ФЗ и иных нормативно-правовых актов.

Понятие высококвалифицированного специалиста

Так, в ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ закреплено определение понятия "высококвалифицированный специалист", под которым понимается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в размере двух и более миллионов рублей за период, не превышающий одного года (один миллион рублей в год иностранных граждан, занимающихся преподавательской деятельностью). Однако, исходя из приоритетов развития российской экономики, Правительство РФ вправе снижать указанные требования к размеру заработной платы таких иностранных граждан.

Критерий 1: оплата труда. Следует отметить, что в данном определении четко обозначенным критерием, которому должен соответствовать иностранный гражданин для того, чтобы он мог быть признан высококвалифицированным специалистом, является только такой критерий, как размер его заработной платы (вознаграждения). Получается, единственным из императивно закрепленных критериев отнесения иностранного гражданина к высококвалифицированным специалистам является готовность работодателя выплачивать такому иностранному гражданину заработную плату (вознаграждение) в размере не ниже установленного Законом.

Критерий 2: квалификация. Помимо этого, в соответствии с п. 3 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ работодатель самостоятельно осуществляет оценку компетентности и уровня квалификации иностранных граждан, которых он планирует привлечь в качестве высококвалифицированных специалистов, и несет соответствующие риски.

Согласно п. 4 данной статьи для оценки компетентности и уровня квалификации приглашаемого высококвалифицированного специалиста работодатель использует документы и сведения, подтверждающие наличие у данного специалиста профессиональных знаний и навыков, сведения о результатах трудовой деятельности иностранного гражданина, включая отзывы иных работодателей и заказчиков работ (услуг), сведения, представленные организациями, профессионально занимающимися оценкой и подбором персонала, сведения о результатах интеллектуальной деятельности, автором или соавтором которых является иностранный гражданин, сведения о профессиональных наградах и других формах признания профессиональных достижений, сведения об итогах проведенных работодателем или заказчиком работ (услуг) конкурсов, а также иные объективные, достоверные и проверяемые документы и сведения.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что определение компетентности и уровня квалификации иностранного гражданина имеет оценочный характер, в то же время четкие критерии оценки Законом N 115-ФЗ не заданы. В такой ситуации нельзя исключить субъективности работодателя при оценке иностранных специалистов, помимо этого неясно, например, кого из иностранных граждан работодателю следует предпочесть, если представляемые ими сведения или документы не могут однозначно сравниваться между собой и, таким образом, невозможно выяснить, уровень квалификации кого из них выше.

Вместе с тем следует отметить, что высококвалифицированные специалисты имеют и ряд иных существенных преимуществ при трудоустройстве в РФ.

Преимущества найма специалистов

Так, в соответствии с п. 4.5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ работодатель освобождается от обязанности получать разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы, если он планирует заключить трудовой договор с иностранным гражданином, прибывающим в РФ в порядке, требующем получения визы, и при этом являющимся высококвалифицированным специалистом.

Согласно п. 2 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу иностранному гражданину - высококвалифицированному специалисту выдается без учета ежегодно принимаемых Правительством РФ квот на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу. 24.01.2011 Минздравсоцразвития России был издан Приказ, которым утвержден Перечень профессий (специальностей, должностей) иностранных граждан - высококвалифицированных специалистов, на которых квоты не распространяются на 2011 г. К таким профессиям (специальностям, должностям) Перечнем были отнесены, прежде всего, руководящие должности - директор, генеральный директор, председатель правления и др., а также ряд специальностей, связанных с высокими технологиями, - инженер по защите информации, инженер по внедрению новой техники и технологии и др.

Также в соответствии с п. 12 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу высококвалифицированному специалисту выдается на срок действия заключенного им трудового договора, но не более чем на 3 года. Для иных категорий иностранных граждан срок действия разрешения на работу не может превышать 1 года. Кроме того, указанный срок действия разрешения на работу высококвалифицированному специалисту может быть неоднократно продлен на срок действия трудового договора, но не более чем на 3 года для каждого такого продления.

Помимо этого в соответствии со ст. 20 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (ред. от 20.03.2011) иностранные граждане обязаны зарегистрироваться по месту пребывания не позднее 7 дней со дня прибытия. Для иностранных граждан - высококвалифицированных специалистов этот срок увеличен до 30 дней. Таким образом, иностранные граждане, въезжающие в РФ в качестве высококвалифицированных специалистов, имеют возможность достаточно длительное время находиться в РФ, нигде не регистрируясь.

Для работодателей, использующих труд иностранных граждан - высококвалифицированных специалистов, предусмотрен упрощенный порядок уведомления органов ФМС России и органов службы занятости об использовании труда иностранных граждан.

Так, в соответствии с Приказом ФМС от 28.06.2010 N 147 "О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации" работодатель, заключивший и расторгнувший трудовой договор с иностранными гражданами, прибывшими в РФ в порядке, не требующем получения визы, обязан в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты заключения или расторжения трудового договора, уведомить об этом территориальный орган ФМС России и орган службы занятости населения в соответствующем субъекте РФ.

Вместе с тем в соответствии с п. 13 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ работодатели обязаны ежеквартально не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом, уведомлять федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции о случаях расторжения трудовых договоров с высококвалифицированными специалистами.

Таким образом, если работодатели, заключившие трудовые договоры с иностранными гражданами, прибывшими в РФ в порядке, не требующем получения визы, обязаны уведомлять об этом органы ФМС России и службы занятости в течение 3 рабочих дней, то работодатели, трудоустроившие иностранных граждан - высококвалифицированных специалистов, обязаны направлять такое уведомление раз в 3 месяца.

Одним из немногих дополнительных требований, возлагаемых на работодателей, использующих труд иностранных граждан - высококвалифицированных специалистов, является требование об уведомлении органов ФМС России и службы занятости населения об исполнении работодателем обязательств по выплате заработной платы.

Форма уведомления об исполнении работодателем обязательств по выплате заработной платы иностранному гражданину - высококвалифицированному специалисту утверждена Приказом ФМС России, указанным выше. Данное уведомление работодатель также обязан направлять лишь раз в квартал.

Из проанализированных выше положений законодательства и подзаконных нормативно-правовых актов следует, что для работодателей, планирующих использовать труд иностранных граждан - высококвалифицированных специалистов, предусмотрена не только упрощенная процедура привлечения таких иностранных граждан, но и упрощенная процедура отчета перед государственными органами об использовании труда таких иностранных граждан. Для иностранных граждан - высококвалифицированных специалистов предусмотрена возможность получения документов, дающих право на осуществление трудовой деятельности, без установленных квот, а также на более длительные сроки.

Возникает вопрос, как же следует поступать тем работодателям и высококвалифицированным специалистам, которые удовлетворяют всем требованиям сегодняшнего законодательства для получения описанных преимуществ, однако они приняты на работу до вступления в действие этих норм?

В случае если иностранный квалифицированный специалист, работавший у российского работодателя, удовлетворяет указанным выше требованиям, он и его работодатель могут воспользоваться новыми преимуществами, предоставляемыми Законом. Для этого в соответствии с п. п. 4, 6, 7, 20 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ работодатель или иностранный гражданин, уже находящийся в РФ, могут обратиться в территориальный орган ФМС России. Для выдачи высококвалифицированному специалисту разрешения на работу и продления в этих целях срока его временного пребывания в РФ работодатель представляет в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции:

1) ходатайство о привлечении высококвалифицированного специалиста;

2) трудовой договор с привлекаемым высококвалифицированным специалистом, вступление в силу которого обусловлено получением данным высококвалифицированным специалистом разрешения на работу;

3) письменное обязательство оплатить (возместить) расходы РФ, связанные с возможным административным выдворением за пределы РФ или депортацией привлекаемого им высококвалифицированного специалиста;

4) копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица либо выписку из Государственного реестра филиалов иностранных юридических лиц, аккредитованных в установленном порядке на территории РФ, в случае, когда в качестве работодателя выступает филиал иностранного юридического лица.

Форма ходатайства о привлечении высококвалифицированного специалиста была утверждена Постановлением Правительства РФ от 30.06.2010 N 487 "Об утверждении формы ходатайства работодателя, заказчика работ (услуг) о привлечении высококвалифицированного иностранного специалиста и формы патента, выдаваемого иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы". В ходатайстве о привлечении высококвалифицированного специалиста работодатель отражает сведения о компетентности и об уровне квалификации иностранного гражданина и сведения о документах, подтверждающих наличие у данного специалиста профессионального образования для внесения указанных сведений в банк данных об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности.

Иностранный гражданин также может самостоятельно заявить о себе как о высококвалифицированном специалисте, подав соответствующее ходатайство.

Анализ новых положений

Таким образом, в настоящее время в РФ создается ситуация, когда в РФ может привлекаться достаточно значительное количество иностранных граждан, которым будет выплачиваться высокая зарплата. Кроме того, фактически единственным критерием трудоустройства и трудовой деятельности иностранного гражданина - высококвалифицированного специалиста, за которым установлен строгий государственный контроль, является размер заработной платы такого иностранного гражданина и своевременность ее выплаты.

То, что определение уровня квалификации и компетентности иностранного гражданина полностью оставлено за работодателем, представляется не вполне обоснованным.

Необходимо законодательно закрепить критерии оценки уровня квалификации и компетентности иностранного гражданина для того, чтобы можно было признать его высококвалифицированным специалистом. Это необходимо как для обеспечения объективности в оценке квалификации и компетентности иностранного специалиста, так и для исключения двойственности в толковании одних и тех же документов о квалификации и иных достижениях, представленных разными специалистами.

Зарубежный опыт

Следует отметить, что подобная система оценки уже давно создана и успешно функционирует в ряде зарубежных стран. Так, в настоящее время в Великобритании действуют Иммиграционные правила (далее - Правила) с изменениями, внесенными 18.03.2010 [1], которыми определены критерии оценки уровня квалификации, компетентности и иных профессиональных достижений иностранных граждан.

В соответствии с Правилами в отношении каждого иностранного гражданина, планирующего въехать в Великобританию в качестве высококвалифицированного специалиста, производится оценка его пригодности к получению такого статуса. Причем оценка производится по строго определенным Правилами критериям, к которым относятся в том числе образование, опыт работы, возраст, знание английского языка и др.

Так, например, если иностранный гражданин хочет въехать в Великобританию в качестве высококвалифицированного специалиста первой категории (Tier 1), то, если у такого иностранного гражданина есть степень бакалавра, он получает 30 баллов, если степень магистра, то - 35 баллов, а если есть степень доктора наук, то - 50 баллов.

Чем моложе иностранный специалист, тем больше баллов он получает; так иностранный гражданин, имеющий необходимую квалификацию, в возрасте до 32 лет получает 20 баллов, в возрасте от 32 до 36 лет - 10 баллов, от 37 лет до 41 года - 5 баллов.

Таким образом, чем большее количество баллов по каждому из критериев наберет иностранный гражданин, тем выше его шансы трудоустроиться в Великобритании в качестве высококвалифицированного специалиста. Если же хотя бы по одному из обязательных критериев иностранный гражданин не может набрать необходимого количества баллов (например, у иностранного гражданина нет необходимого образования, опыта работы, знания английского языка и др.), то в трудоустройстве в Великобритании ему будет отказано.

Представляется необходимым создать подобную систему оценки уровня квалификации и компетентности иностранного гражданина и в РФ. К критериям оценки возможно отнести не только наличие ученых степеней, званий и опыта работы, но и наличие инновационных разработок и т. д. Таким образом, иностранные граждане, имеющие более заметные достижения в сфере своей деятельности, смогли бы в первоочередном порядке трудоустраиваться в РФ.

Библиографический список

1. Immigration Rules on 23 March 1990 (HC 251) (as amended HC 439).

Ю. Гефтер

К. ю. н.

Москва

Подписано в печать

10.06.2011

Рубрика: 
Ключевые слова: 
+1
0
-1