Правовые последствия для работника и работодателя в связи с подменой трудового договора гражданско-правовым

"Отдел кадров коммерческой организации", 2013, N 2

ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ДЛЯ РАБОТНИКА И РАБОТОДАТЕЛЯ В СВЯЗИ С ПОДМЕНОЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫМ

Как следует из судебной практики, менеджеры по персоналу, действуя согласно избранной в конкретной организации кадровой политике, подменяют трудовые отношения гражданско-правовыми (в целях уклонения от предоставления гарантий по ТК РФ) и многократно перезаключают, в частности, популярный для таких случаев договор подряда. Однако подобное поведение кадровиков нередко приводит к тому, что исполнитель тех или иных трудовых услуг, не найдя взаимопонимания с руководителем организации, обращается в суд. Тот, действуя на основании ч. 4 ст. 11 ТК РФ, должен восстановить права работника, если будет доказано, что они нарушены. Но применение ч. 4 ст. 11 осложняется присутствием в ч. 8 ст. 11 положения, согласно которому трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера (см., например, гл. 37 - 41 ГК РФ).

Тем не менее в случаях, когда суд установил, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Рассмотрим, какими в этой ситуации могут быть правовые последствия для работника и работодателя.

Согласно ст. 37 Конституции РФ в стране допустим только свободный труд (кроме случаев, отраженных в ч. 4 ст. 4 ТК РФ) исходя из посвященных этой проблеме конвенций МОТ. Свобода труда проявляется, в частности, в имеющейся у гражданина возможности свободно выбирать порядок оформления правоотношений с лицом, предлагающим ему работу. Он может либо выбрать для себя трудовой договор, либо выполнить нужные заказчику работы (услуги) на основании гражданско-правового договора. Однако возникновение того или иного вида правоотношения в договорно-правовой форме возможно только по соглашению с лицом, предоставляющим работу. Это лицо, находясь в правовом статусе потенциального работодателя либо заказчика, в силу этой организационной доминанты вправе остановиться на той модели взаимодействия, которая будет отвечать его интересам. В отдельных случаях, когда профессия или иные деловые личные качества гражданина представляют большую ценность для лица, имеющего для него работу, стороны избирают модель правоотношений, удобную для них обоих, и определяют, какой именно договор будет заключен - трудовой либо гражданско-правовой.

Между тем не все виды работ или услуг можно оказать или выполнить, оформив правоотношения видом договора, избранным сторонами соглашения, и не нарушив при этом требований отраслевого законодательства. Например, априори невозможно оформить правомерные гражданско-правовые отношения со сменным сталеваром мартеновской печи, а с адвокатом - трудовые. А вот заключение с конкретной фирмой договора об исполнении гражданином услуги по доставке чего-либо ее клиентам (по ТК РФ - курьер или почтальон) допустимо в рамках соглашения любой правовой природы. Но для этого в организации с учетом характера ее деятельности должна быть определена своя кадровая политика в части подбора и использования имеющегося в ней руководящего и исполнительского персонала. И именно на этом этапе формирования кадровой политики на первый план выйдут фундаментальные различия в правовых последствиях для гражданско-правовых и трудоправовых видов социальных отношений. Как известно, любой организации гарантированы индивидуальные и (или) коллективные трудовые споры, если своевременно не учесть социально-трудовые, финансово-экономические и иные последствия кадровой политики.

Определение приоритетов в кадровой политике

и часто допускаемые ошибки

Для начала определим общеприменимое в трудовых отношениях значение понятия кадровая политика - совокупность правил и норм, целей и намерений, которые определяют направление и содержание работы с персоналом. Кадровая политика формируется руководством организации и реализуется кадровой службой в процессе выполнения ее работниками своих трудовых функций. Через кадровую политику осуществляется реализация целей и задач управления персоналом, поэтому ее считают ядром системы управления персоналом. Основы кадровой политики, прежде всего, должны найти свое отражение в правилах внутреннего трудового распорядка (далее - ПВТР) и коллективном договоре (см. гл. 7 и 29 ТК РФ). А вот детализация путей достижения поставленных целей должна быть определена в локальном специальном нормативном акте типа положение о кадровой политике организации и (или) АСУ "Кадры".

Однако, формируя и формулируя кадровую политику организации, ее разработчики нередко в силу разных причин забывают, что любой вид коллективного или индивидуально-договорного творчества в трудовых отношениях ограничен, в частности, нормами ст. ст. 8 и 9 ТК РФ. В свою очередь, заключение гражданско-правового договора любого вида о выполнении работ, оказании услуг имеет свои ограничения в силу норм о договорных отношениях, содержащихся в гл. 27 - 29 ГК РФ. Но главное, чем различаются эти виды договорных отношений и порождаемые ими правовые последствия, заключается в следующем.

Гражданин, находясь в правовом статусе работника, как бы в обмен на соблюдение ПВТР и готовность исполнять свою трудовую функцию под постоянным управлением представителя работодателя, исходя из норм законодательства о труде, имеет право получать от него различные выплаты даже в случаях, когда он не выполняет никакую полезную для организации работу (разные виды отпусков, болезнь, травма, простой не по вине работника и многие другие виды гарантий и льгот). Нужно добавить, что и привлечение работника даже к ограниченной материальной ответственности требует серьезного доказательственного обеспечения и оформления, как и применение дисциплинарных санкций. Кроме того, только законодательство о труде вслед за Уставом МОТ 1919 г. допускает применение основополагающего международного трудоправового принципа "in favorem labora" (лат. "в пользу труженика"). В отличие от иных национальных отраслей права, в трудовом праве условия договора, улучшающие положение работника по сравнению с минимальными гарантиями законодательства о труде, невозможно признать не соответствующими нормам закона. Правда, такое улучшение обеспечивает работодатель, в частности, по правилам, изложенным в ч. 3 ст. 41 ТК РФ.

Вышеперечисленных правовых гарантий, не зависящих от воли сторон правоотношений, нет в гражданском законодательстве - оно требует от субъектов регулируемых им социальных отношений достижения соглашения по каждому существенному для них условию договора. В договорных гражданско-правовых отношениях исполнитель реально обменивает ежедневное соблюдение ПВТР на свободу выбора способов и времени исполнения работы (оказания услуги) в отведенный заказчиком период. При этом характерным признаком гражданско-правовых отношений является получение исполнителем работ (услуг) итогового вознаграждения по акту (факту) приема заказчиком выполненного задания.

Исходя из вышеизложенного, назовем наиболее распространенные ошибки кадровых служб при формировании локальных нормативных актов о кадровой политике организации. Первое - двусмысленный, бессистемный набор правил, пожеланий и ограничений во взаимоотношениях людей и организации, не дающий возможности каждому однозначно понять, что же от него требуется, каковы при этом его права и ответственность. Например, встречаются подобные формулировки: "Кадровая политика нашей фирмы состоит в том, чтобы брать на работу людей только с высшим образованием и, как правило, по срочному или гражданско-правовому договору. Лицам, имеющим льготы согласно законодательству о труде, социальный пакет гарантируется". Налицо публичное признание в дискриминации граждан по нескольким видам их трудовых прав путем ограничения их законных интересов за счет противоправного обеспечения преимущества иных граждан (ст. 3 ТК РФ). Такие дефектные формулировки внутренней кадровой политики кадровики дают на подпись лицам, прибывшим к ним на переговоры о трудовом сотрудничестве, предполагая, что действуют в рамках ч. 3 ст. 68 ТК РФ. На самом же деле кадровики создают письменные доказательства того, что в данной организации нарушаются требования ст. ст. 3, 57, 64 и 65 ТК РФ. Нарушение прав граждан происходит в той части указанных выше статей ТК РФ, где запрещен отказ в приеме на работу не по деловым качествам потенциального работника. Отказ по уровню образования возможен только в случае, если определенный уровень является обязательным для замещения определенной категории должностей (профессий) в силу требований законодательства о труде.

Обобщенная судебная практика применения ч. 4 ст. 11 ТК РФ

в связи с подменой трудового договора гражданско-правовым

Анализ судебной практики показал, что лицо, которое не собирается продолжать сотрудничать с лицом, обеспечивающим его работой и выплачивающим вознаграждение за ее выполнение, считает существующие между ними отношения трудовыми. В связи с этим в исках указывается требование признать отношения трудовыми и обязать работодателя оформить их по правилам ТК РФ с даты приступления к работе, внеся соответствующие записи в трудовую книжку, начиная от приема на работу и до дня увольнения. Затем идут требования материального характера, например, о выплате компенсации за неиспользованные отпуска и неоплаченные больничные листы, а также о перечислении в Пенсионный фонд соответствующих взносов. Встречаются и более расширенные требования.

В свою очередь, работодатели обращаются в арбитражный суд в случаях, когда территориальные налоговые органы или региональные отделения федеральных социальных фондов предписывают им доначислить налоги либо взносы, а также начислить и уплатить пени со штрафом за доказанные нарушения норм ч. 4 и (или) 8 ст. 11 ТК РФ. Напомним, что любые нарушения законодательства о труде (абз. 2 ч. 1 ст. 5 ТК РФ) служат для прокуратуры (ч. 1 ст. 28.4 КоАП РФ) и инспекции труда (ст. ст. 23.12 и 28.3 КоАП РФ) поводом возбудить производство по делу об административном правонарушении и привлечь к ответственности работодателя (ст. 5.27 КоАП РФ).

Судьи же (как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов) считают, что у сторон возникли трудовые отношения, несмотря на заключение гражданско-правового договора (подряда, поручения, возмездного оказания услуг или вообще безымянного), если это подтверждается такими доказательствами:

- работа носила регулярный характер, что следует из ряда договоров, почти совпадающих между собой по срокам начала и прекращения и заключенных с одним и тем же лицом;

- вознаграждение по договору имеет признаки заработной платы, поскольку его выплата происходила ежемесячно за аналогичную работу (например, перевод и редактирование текстов);

- оплата происходила не по результатам работы, ибо стороны не составляли отчет о проделанной работе и акт о ее приемке (случай, когда услуга по стенографии оказывалась изо дня в день, а не по мере необходимости и не в короткий календарный период времени);

- предметом договоров является не точно зафиксированный в них конечный результат труда лиц, с которыми они были заключены, а выполнение определенной трудовой функции с подчинением исполнителя представителю заказчика, который руководил работой, соблюдая определенный ему в ПВТР режим рабочего времени.

При этом судьи после разъяснения Конституционного Суда <1> стараются руководствоваться при обосновании своих постановлений его правовой позицией: признавая сложившиеся отношения между участниками спора либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, судьи должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. ст. 15 и 56 ТК РФ (данные в них как легальные дефиниции).

--------------------------------

<1> См., например, Определения КС РФ от 19.05.2009 N 597-О-О и от 21.12.2011 N 1666-О-О.

Как следует из п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в ред. от 28.09.2010), судьи районных судов, рассматривая иски о признании гражданско-правовых отношений трудовыми, должны учитывать содержание ч. 4 ст. 11 ТК РФ. Тем не менее среди судей Верховного Суда существует устойчивое мнение: несмотря на разрешения, содержащиеся в ст. ст. 3, 16, 64 ТК РФ, судьи не вправе, исходя из гарантий ч. 3 ст. 17, ч. 1 ст. 34 Конституции РФ и принципа свободы договора, обязывать работодателя заключать трудовой договор с тем или иным гражданином. Однако это мнение не учитывает гарантии, отраженные в ст. 55 Конституции РФ и конвенциях МОТ, допускающие заключение трудового договора с гражданами в обязательном порядке, определенном национальным законодательством <2>. На практике судьи районных судов (первая инстанция) удовлетворяют обоснованные исковые требования о понуждении предпринимателя заключить трудовой договор, ссылаясь на ст. ст. 3, 16, 64, 381 и 391 ТК РФ.

--------------------------------

<2> См., например, гарантии для беременных женщин, подростков, инвалидов, лиц альтернативной службы.

Напомним, что является основанием для восстановления в правах лиц, эксплуатируемых по нормам ТК РФ (соблюдение ПВТР, командировки и т. п.), но лишенных трудоправовых льгот и гарантий из-за заключения с ними, например, договора подряда (притом нередко этот договор неоднократно пролонгируется или перезаключается на подобных условиях).

Часть 4 ст. 3 ТК РФ дает право лицам, считающим, что они подверглись дискриминации в сфере труда, обратиться в суд с иском о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда. Из абз. 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ следует, что в случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате судебного решения о заключении такого договора.

Из ч. 6 ст. 64 ТК РФ известно, что отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд, а из ч. 3 ст. 391 ТК РФ следует, что непосредственно в судах, а не в иных органах рассматриваются индивидуальные трудовые споры об отказе работодателей в приеме на работу по искам лиц, считающих, что они подверглись при этом дискриминации.

Итоговой нормой, дающей суду право вынести решение о заключении трудового договора с учетом условий, отраженных в гражданско-правовом договоре (в том числе о размере вознаграждения), является ст. 381 ТК РФ. В ее дефинитивной ч. 1 определено, что индивидуальный трудовой спор - это неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров (см. ст. ст. 352 и 382 ТК РФ).

В ч. 2 ст. 381 ТК РФ установлено, что индивидуальным трудовым спором признается спор между работодателем и лицом, ранее состоявшим в трудовых отношениях с этим работодателем, а также лицом, изъявившим желание заключить трудовой договор с работодателем, в случае его отказа от заключения такого договора.

Все вышеперечисленные регулятивные нормы ТК РФ управомочивающего характера служат основаниями для судей, которые, исходя из ч. 4 ст. 11 ТК РФ, выносят решения примерно такого типа:

- признать гражданско-правовые отношения по соответствующим договорам, заключенным между конкретным работодателем и истцом, трудовыми с определением их срока действия по правилам ст. 58 ТК РФ;

- признать истца состоящим в трудовых отношениях с конкретным ответчиком в такой-то должности (профессии) такого-то структурного подразделения с такой-то даты;

- обязать ответчика оформить письменный трудовой договор и приказ о приеме на работу, исходя в том числе из условия о размере вознаграждения, содержащегося в таком-то пункте гражданско-правового договора (его идентификационные реквизиты) с истцом, и внести в его трудовую книжку (при ее наличии; если же она отсутствует, ее следует завести) сведения о возникших с такой-то даты трудовых отношениях;

- осуществить обязательное социальное страхование истца и перечислить в надлежащие фонды соответствующие взносы, определенные налоговым и иным законодательством РФ.

Выводы и предложения

Проведенное исследование показало, что в ТК РФ отсутствует прямое указание о неприменимости к трудовым отношениям норм гражданского законодательства, кроме отдельных случаев, названных в законодательстве о труде. Однако в судебной практике встретился ряд дел, когда работодатели на основании ст. 168 ГК РФ предъявляли иск о признании трудового договора с работником недействительным - как сделки, не соответствующей требованиям ТК РФ. Обратим внимание, что косвенное указание на запрет применения норм ГК РФ и связанных с ним законов в трудовом праве содержится в ст. 5 ТК РФ, где перечислены источники, регламентирующие трудовые отношения. Как известно, в ст. 5 нет специальной оговорки или ссылки на акты гражданского законодательства, которые могут по аналогии закона регулировать сходные и спорные отношения при отсутствии таких норм трудового права.

В связи с этой явной недоработкой законодателя считаем возможным присоединиться к высказанным в статье "Реформа трудового законодательства" предложениям Ю. П. Орловского <3>. В частности, он предлагает в целях исключения возможности недобросовестных участников судебного процесса ссылаться на нормы гражданского законодательства внести в ст. 5 ТК РФ однозначный запрет применять такие нормы для регламентации трудовых отношений. При этом сделать только одну оговорку: за исключением случаев, предусмотренных в ТК РФ, например, для случая ч. 2 ст. 277 (в ней идет речь о размере материальной ответственности руководителя организации).

--------------------------------

<3> Трудовое право. 2012. N 5. С. 5 - 18.

В. В. Архипов

К. ю. н.,

практикующий юрист

Подписано в печать 31.01.2013

Рубрика: 
Ключевые слова: 
+1
0
-1